Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е 

№ 806

 

гр.Бургас, 10 юни 2011г.

 

 

В    ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на десети май, през две хиляди и единадесета година, в състав:

 

                                                                                СЪДИЯ: ЛИЛИЯ АЛЕКСАНДРОВА

 

при секретар М.В., като разгледа докладваното от съдия Л.Александрова адм.д. №184 по описа за 2011 година, за да се произнесе, съобрази следното:

 

Производството е по реда на чл.215 от ЗУТ. чл.56

Жалбоподателят “Самоков Турист” ЕООД, с ЕИК 130055128, к.к. Боровец, хотел „Самоков” представлявано от С.Д.А. – управител е оспорил заповед № 2006 от 18.11.2010г. на кмета на Община Несебър, с която на основание чл.57а от ЗУТ на жалбоподателя е наредено в срок до 30.11.2010г. да премахне поставения обект – павилион №5, алуминиева конструкция, с размер 7.00 на 7.00 метра и височина 2.50 метра, разположен върху имот УПИ I-284, кв.47 по плана на к.к. „Слънчев бряг”, Община Несебър.

Жалбоподателят твърди, че оспорената заповед е незаконосъобразна като навежда множество възражения в тази насока. Иска от съда да отмени заповедта. Претендира присъждане на разноски. 

В съдебно заседание чрез процесуалният си представител, поддържа жалбата, ангажира доказателства и иска оспорената заповед да бъде отменена като незаконосъобразна.

Ответникът по жалбата, чрез процесуалният си представител, оспорва жалбата, представя писмени доказателства и иска от съда да отхвърли жалбата като неоснователна.    

СЪДЪТ, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира следното:

В констативен акт №32 от 09.04.2010г. работна група от специалисти при Община Несебър е обективирала констатациите от извършен оглед на търговски обект „павилион №5” с размери 7.00м/7.00м и височина 2.50 м. В констативният акт е посочено, че обекта е разположен в зелените площи на 20 м източно от х-л Континентал 1, в имот УПИ І-284, кв.47 по плана на к.к.Слънчев бряг-изток, представлява павилион с алуминиева конструкция. Като констатирано нарушение е посочено, че обекта е поставен без разрешение за поставяне на преместваем обект и без да е предвиден в схемата за поставяне на такива обекти. Копие от констативният протокол е бил връчен на представител на жалбоподателят на 08.09.2010г.

По делото е установено, че на жалбоподателят, в качеството му на търговец –дружество с ограничена отговорност, е издавано разрешение за поставяне №79/21.12.2004г. (л.10). Разрешението е издадено въз основа на одобрената схема за 2004г. за поставяне на временни обекти – 7 бр. магазини, които не са трайно свързани с терена.

Въз основа на констативният акт №32 от 09.04.2010г.  административният орган е издал оспорената заповед, за която няма доказателства как и кога е била съобщена.

По делото е допусната съдебно – техническа експертиза, от която се установява, че процесният обект - „павилион № 5" представлява помещение, което е част от изградена в УПИ 1-284 кв. 47 по плана на К.К. Слънчев бряг изток едноетажна постройка със седем броя самостоятелни помещения. Външната стена (задната западна фасадна стена) е иззидана от тухли-итонг, а разпределителните - между „павилион 4" и „павилион 6" са изпълнени от талашитени плоскости, боядисани с бял латекс. Подовата настилка е бетонова, в която са положени метални планки. В планките с болтови съединения са закрепени вертикалните носещи дървени колони. Покрив - едноскатен, дървена конструкция, изпълнена от ребра, лежащ върху хоризонтални дървени греди. Над ребрата са монтирани талашитени плоскости и изолационен материал. На лицевата фасада (от към улицата) са монтирани два броя ролетни щори по 3,00 м. всяка. Покривната конструкция е обща за цялата постройка и между две съседни помещения има общи носещи колони. Според вещото лице конструкцията на процесния обект не отговаря на описаната в обжалваната заповед.

При така изяснената фактическа обстановка, съдът приема от правна страна следното:

Жалбата - предмет на настоящото производство, е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежно легитимирано лице и е процесуално допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.146 от АПК, съдът преценява законосъобразността на административния акт, като проверява дали е издаден от компетентен за това орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалноправните и материалноправните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът. Извън правомощията на съда е да преценява целесъобразността на акта.

Обжалваната заповед е издадена в предвидената от закона писмена форма, но административният орган – нейн автор не притежава нужната материална компетентност. Съображенията в тази насока са следните:

При установените по делото факти за конструкцията на обекта и начина на неговото изпълнение – част от стените са от тухлена зидария-итонг, обекта е трайно закрепен към терена и като такъв променящ трайно субстанцията на земята, процесният павилион следва да се квалифицира като строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Така изградената конструкция очевидно не подлежи на демонтаж по обратния ред на монтажа и нейното премахване би било възможно не посредством простото й отделяне от терена, а посредством разрушаването й (събарянето й), което е видно от заключението на вещото лице и отговорите му в съдебното заседание. Изхождайки от тези обективни характеристики, съдът счита, че изграденото не представлява преместваемо съоръжение по смисъла на чл. 56 от ЗУТ, както неправилно е приел административният орган. За да бъде преместваем обектът, трябва да е налице възможност да бъде демонтиран без разрушаване и преместен на друго място.

Погрешната правна квалификация на обекта е довела до незаконосъобразност на административния акт до степен на нищожност, тъй като кмета на община Несебър не е материално компетентен да разпорежда премахването на строеж, което е в правомощията на друг административен орган – началник на ДНСК или началник на РДНСК Югоизточен район, сектор Бургас и се реализира по реда на друга административна процедура, при наличието на други материални предпоставки.

Обстоятелството, че за този обект е било издадено разрешение за поставяне през 2004г. на осн. чл.56 от ЗУТ не определя неговият характер. От значение за квалифицирането на обекта като преместваем или строеж е обективното му състояние, технически и строителни характеристики, начин на изграждане и вида на използваните строителни процеси. Без правно значение за настоящия случай е също така и обстоятелството дали за този обект има строителни книжа, тъй като констатирането на тяхната липса или наличие е също извън правомощията на кмета на общината. 

На основание горните мотиви следва да бъде прогласена нищожността на обжалваната заповед, като с оглед изхода на процеса в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени претендираните от него разноски в размер на 200 лв., от които 50лв., представляващи платена д.т. и 150лв., представляващи възнаграждение за в.л. Жалбоподателят е представляван по делото от двама адвокати, но е представено само пълномощно без данни за реално платено възнаграждение.

Мотивиран от горното, АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас           ,

 

Р Е Ш И:

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на заповед № 2006 от 18.11.2010г. на кмета на Община Несебър, с която на основание чл.57а от ЗУТ на “Самоков Турист” ЕООД, с ЕИК 130055128 е наредено в срок до 30.11.2010г. да премахне поставения обект – павилион №5, алуминиева конструкция, с размер 7.00 на 7.00 метра и височина 2.50 метра, разположен върху имот УПИ I-284, кв.47 по плана на к.к. „Слънчев бряг”, Община Несебър.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на “Самоков Турист” ЕООД, с ЕИК 130055128, к.к. Боровец, хотел „Самоков” представлявано от С. Д.А. – управител направените по делото разноски в размер на 200 (двеста) лева..

Решението на основание чл.215, ал.7 от ЗУТ не подлежи на обжалване.

 

 

                                                              СЪДИЯ: