Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

         1789                                    18.10.2018 година                          гр.Бургас

 

В  И М Е Т О  Н А  Н А Р О Д А

 

Бургаският административен съд,        XIX-ти административен състав,

на четвърти октомври                         две хиляди и осемнадесета година,

В публично заседание в следния състав:

 

                ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТО ХРИСТОВ

              ЧЛЕНОВЕ : 1. ЧАВДАР ДИМИТРОВ

                2. ЯНА КОЛЕВА

 

при секретаря И. Л.

с участието на прокурора Тиха Стоянова

като разгледа докладваното от съдията Колева касационно наказателно административен характер дело № 1825  по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63, ал.1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на магистър – фармацевт В.А.П., ЕГН **********, с адрес *** против Решение № 66/09.05.2018г. постановено по НАХД № 78/2018г. на Районен съд Поморие, с което е потвърдено наказателно постановление № РД-И-001/05.02.2018, издадено от дф – изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата, с което за нарушение на чл. 23, ал.1 и ал.3 във вр. с чл.25, ал.2 от Наредба № 28/09.12.2008г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукт във вр. с чл.2 от Наредба № 4 от 04.03.2009 на МЗ за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти  във вр. с чл. 294 от ЗЛПХМ и на основание чл.294 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), на касатора е наложено административно наказание „глоба“  в размер на 1 000 лв.

Съдебното решение се обжалва като неправилно, постановено в противоречие с материалния закон, допуснати съществени процесуални нарушения и явна несправедливост на наложеното наказание. Излага подробни съображения. Възразява, че районният съд не е обсъдил доводите, наведени в жалбата, с която е сезиран, както и че разпоредбата на чл.294 ЗЛПХМ е санкционна без да съдържа императивно предписание за определено поведение и липсва правна норма, която да забранява на магистър-фармацевт да отпуска лекарства от вида на процесното без рецепта. Релевират се и възражение за малозначителност на деянието. Иска да се отмени решението и потвърденото с него наказателно постановление. В съдебно заседание, чрез представител по пълномощие, поддържа жалбата на сочените в нея основания.

Ответникът по касация – Изпълнителният директор на  Изпълнителна агенция по лекарствата - София,  редовно уведомен, не се явява и не се представлява, не ангажира становище по оспорването.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр. Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването,

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е неоснователна.

С обжалваното решение Районен съд Бургас е потвърдил № РД-И-001/05.02.2018, издадено от дф – изпълнителния директор на Изпълнителна агенция по лекарствата, с което за нарушение чл. 23, ал.1 и ал.3 във вр. с чл.25, ал.2 от Наредба № 28/09.12.2008г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукт във вр. с чл.2 от Наредба № 4 от 04.03.2009г. на МЗ за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти  във вр. с чл. 294 от ЗЛПХМ и на основание чл.294 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ), на касатора е наложено административно наказание „глоба“  в размер на 1 000 лв. За да постанови решението си съдът е приел, че в административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения и административното нарушение е безспорно установено, като санкционираното лице е извършило от обективна и субективна страна, вмененото му нарушение като е продал на проверяващия инспектор от ИАЛ опаковка от лекарствен продукт, с режим на предписване - по лекарско предписание, без да му бъде представена рецепта. Районният съд е обосновал извод, че отговорността на касатора е правилно ангажирана на основание чл.294 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина /ЗЛПХМ/ за нарушение на чл.23, ал.1 и ал.3 вр. чл.25, ал.2 от Наредба № 28/09.12.2018г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на  лекарствените продукти вр. с чл.2 от Наредба № 4/04.03.2009г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти.

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Възраженията на касатора са неоснователни. Съдебното решение е съобразено с материалния закон и процесуалните правила. При постановяването му, съдът пълно и всестранно е изследвал фактическата обстановка, като изложените мотиви относно ангажирането на административнонаказателната отговорност на касатора се споделят и от настоящия съдебен състав.

Административнонаказателната отговорност на касатора е ангажирана за това, че жалбоподателят в качеството му магистър-фармацевт и ръководител на аптека „Общински аптеки“ ЕООД, находяща се в гр.Поморие, ул.“Княз Борис I“ № 75 е отпуснал/продал/ лекарствения продукт „Ciprofloxacin Actavis 500 mg film-coated tablets х 10, с партиден № 339016 опаковка, без да изиска и без да му е представена рецепта/лекарско предписание/. За така констатираното нарушение, на 09.10.2017 година, е съставен акт за установяване на административно нарушени/АУАН/, въз основа на който е издадено оспореното пред районния съд наказателно постановление.

Неоснователно е възражението на касатора, че отговорността му неправилно е ангажирана на основание чл.294 ЗЛПХМ. Действително разпоредбата не съдържа правило за поведение, но в наказателното постановление са посочени нормите, в които са установени определени задължения за магистър-фармацевтите и които са нарушени от касатора, като районният съд подробно ги е обсъдил. Съгласно чл.23, ал.1 от Наредба № 28 от 09.12.2008г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти, всеки фармацевт е независим при вземане на решение, свързано с осъществяването на професионалните му задължения, за което носи съответната отговорност. В чл.25, ал.2 от цитираната наредба е предвидено, че изпълнението на рецептите в аптеката се извършва по реда на наредбата по чл.221 ЗЛПХМ. Според чл.2 от Наредба № 4 от 04.03.2009 г. за условията и реда за предписване и отпускане на лекарствени продукти, режимът на предписване на лекарствените продукти е определен в разрешението за употреба на лекарствения продукт. А чл.23, ал.3 от Наредба № 28 от 09.12.2008г. конкретно сочи, че за неправилно приготвен и/или отпуснат лекарствен продукт и за настъпилите последици носи отговорност фармацевтът, който го е приготвил и/или отпуснал. Следователно магистър фармацевтът при отпускане на лекарствата е следвало да се съобрази с режима на предписване, определен в разрешението за употреба на лекарствения продукт и да изиска лекарско предписание.

В тази връзка правилен е изводът на районния съд, че осъществяването на продажба /отпускане/ на лекарствения продукт „Ciprofloxacin Actavis 500 mg film-coated tablets х 10”, изискващ съгласно разрешението му за употреба режим на предписване - по лекарско предписание, без такова предписание, представлява съставомерно поведение от обективна страна. За това нарушение правилно е ангажирана отговорността на касатора, който в качеството си на магистър-фармацевт и ръководител на проверявания обект е субект на нарушението, съгласно разпоредбата на чл.23, ал.1 и ал.3 от  Наредба № 28 от 09.12.2008г. за устройството, реда и организацията на работата на аптеките и номенклатурата на лекарствените продукти, предвиждаща професионалната отговорност на фармацевта при отпускането на лекарствените продукти.

Неоснователни са твърденията на касатора, че актът за установяване на административно нарушение е издаден от некомпетентен орган.  Съгласно общата норма на чл. 37, ал.1, б"б" от ЗАНН актове могат да съставят длъжностните лица, определени от ръководителите на ведомствата, организациите, областните управители и кметовете на общините, на които е възложено приложението или контрола по приложението на съответните нормативни актове. Със заповед № РД/20-0119 от 11.07.2017г., издадена на основание чл.268, ал.1, т.1 и 2 и чл.270, ал.1, т.3 и 4 ЗЛПХМ, изпълнителният директор е определил поименно състава на комисия, състояща се от  двама инспектори и един експерт в дирекция „Надзор на пазара и инспекции“ при ИАЛ, която да извърши проверки в страната за установяване степента на спазване разпоредбите на ЗЛПХМ, ЗМИ и подзаконовата нормативна уредба, периода 12-14.07.2017г. Именно в рамките на този период - на 13.07.2017 г. е извършена проверка на стопанисвания от касатора обект-аптека, при която било констатирано извършеното нарушение. В  чл. 295, ал. 1 от ЗЛПХМ е регламентирано, че нарушенията се установяват от държавни експерти с актове, а в конкретния случай актосъставителят е главен експерт. В разпоредбата на чл. 267, ал. 3 от ЗЛПХМ обаче са определени длъжностните лица, които упражняват контрол - инспектори и експерти, определени със заповед на председателя на съвета по чл. 258, ал. 1 от ЗЛПХМ на директора на ИАЛ или на директора на съответната РЗИ, а в чл. 270, ал. 1, т. 7 ЗЛПХМ е определено право, длъжностните лица по чл.267, ал. 3 ЗЛПХМ да съставят актове за административни нарушения. Със заповед № А/17-0555 от 08.08.2017г. директорът на ИАЛ, на основание чл.267, ал.3 от ЗЛПХМ е определил в т.6 актосъставителят Соня Василева в качеството й на главен инспектор по държавния контрол върху лекарствените продукти и по надзора на пазара с медицински изделия с права по ЗЛПХМ и ЗМИ на територията на цялата страна.

В конкретния случай е налице изрична заповед, с която са определени от изпълнителния директор на ИАЛ поименно длъжностните лица – инспектор и експерт за извършване на проверките в страната, включително актосъставителя- главен инспектор в дирекция „Надзор на пазара и инспекции“ при ИАЛ, заповед за определянето му в качеството му на длъжностно лице по чл. 267, ал.3 от ЗЛПХМ към който препраща чл.270 от ЗЛПХМ, следователно актосъставителят е съставил акта за установяване на административното нарушение в рамките на предоставените му правомощия, поради което се налага извода, че е съставен от компетентен орган.

Неоснователно е възражението на касатора, че АНО не е извършил преценка за малозначителност на деянието. По аргумент от разпоредбата на чл.53, ал.1 от ЗАНН, административнонаказващият орган има задължение да извърши преценка за наличие на предпоставките за прилагане на чл.28 от ЗАНН и ако прецени, че случаят е „маловажен“ да не издава наказателно постановление, като предупреди устно или писмено нарушителя. Но административнонаказващият орган няма задължение да мотивира преценката си, че нарушението не представлява маловажен случай и да изложи съображенията си за неприлагане на чл.28 от ЗАНН като задължителен реквизит от съдържанието на наказателното постановление. С издаването на наказателното постановление последният недвусмислено е изразил становището си, че случаят не е маловажен, което изцяло се споделя от настоящия съдебен състав. Съгласно Тълкувателно решение №1 от 12.12.2007г. на ВКС, преценката на административния орган за маловажност на случая е по законосъобразност и тя подлежи на съдебен контрол. Когато съдът констатира, че предпоставките на чл.28 ЗАНН са налице, но наказващият орган не го е приложил, той следва да отмени наказателното постановление поради издаването му в противоречие със закона. За да се прецени дали един случай е маловажен, по силата на препращащата разпоредба на чл.11 ЗАНН следва да се приложи разпоредбата на чл.9, ал.2 НК. В случая, по делото не са ангажирани доказателства, че извършеното нарушение, макар и формално да осъществява признаците на предвиденото в закона нарушение, поради своята малозначителност е с явно ниска степен на обществена опасност, поради което правилно административнонаказващия орган и първоинстанционния съд не са приложили тази разпоредба. В тази връзка, неоснователни са и релевираните от касатора доводи за явна несправедливост на наложеното наказание. Видно от НП, наказващият орган е съобразил размера на наказанието с тежестта на нарушението, тъй като е наложил глоба в минималния предвиден в закона размер за такова нарушение по реда на чл.294 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина.

Предвид изложените мотиви касационната инстанция намира решението на районния съд за валидно, допустимо и правилно, поради което същото следва да се остави в сила.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр. Бургас, ХIX състав

 

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 66/09.05.2018г. постановено по НАХД № 78/2018г. на Районен съд Поморие.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                              

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                                                                                                                  2.