ПРОТОКОЛ

 

 

 

Година 2017, 30.11.                                                                    град  Бургас

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД                 ХVІІІ Административен състав

На тридесети ноември                           две хиляди и седемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

 

СЪДИЯ: МАРИНА Н.

 

Секретар: Г.С.

Прокурор:  АНДРЕЙ ЧЕРВЕНЯКОВ

Сложи за разглеждане докладваното от съдия Н.

Административно дело номер 1819 по описа за 2017 година

 

На именното повикване в 14:10 часа се явиха:

 

ЖАЛБОПОДАТЕЯТ   „ЕЙЧ ДЖИ ЕН-ГРУП“ ООД, редовно уведомен, се представлява от адвокат С., с пълномощно на лист 231 по делото.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ          Р.Д.О., редовно уведомен, не се явява. Представлява от адвокат С., с пълномощно на лист 231 по делото.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ          Д.К.О., редовно уведомен, не се явява.  Представлява от адвокат С., с пълномощно на лист 231 по делото.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ          Р.П.Н., редовно уведомен, не се явява.  Представлява от адвокат С., с пълномощно на лист 231 по делото.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ          Б.С.Н., редовно уведомен, не се явява.  Представлява от адвокат С., с пълномощно на лист 231 по делото.

ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ          Главен архитект на Община Несебър, редовно уведомен, се представлява от юрисконсулт В., с пълномощно на лист 232 по делото.

ОТВЕТНИКЪТ  Началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол - Югоизточен район, редовно уведомен, се представлява от ст. юрисконсулт А., с пълномощно на лист 233 по делото.

ЗАИНТЕРЕСОВАНАТА СТРАНА        Окръжна прокуратура Бургас, редовно уведомен, се представлява от прокурор Андрей Червеняков.

 

Явява се вещото лице А.Б..

 

По хода на делото:

 

АДВ. С.: Да се даде ход на делото.

ЮК. В.: Да се даде ход на делото.

СТ.ЮК.А.: Да се даде ход на делото.

ПРОКУРОР ЧЕРВЕНЯКОВ: Да се даде ход на делото.

 

СЪДЪТ намира, че не са налице процесуални пречки за даване ход на делото, поради което

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ДАВА ХОД НА  ДЕЛОТО.

 

ДОКЛАДВА постъпили с вх. № 10547/06.10.2017г. документи от процесуалния представител на жалбоподателя  главен архитект на Община Несебър – юрисконсулт М. В., съставляващи инвестиционен проект за издаване на разрешение за строеж № 413/25.09.2014 г. в съответните части, описани подробно в молбата, за приемане и прилагане по делото.

 

ДОКЛАДВА постъпил с вх. № 10579/06.10.2017г. констативен протокол във връзка с дадени указания от о.с.з.28.09.2017 г., предоставен от ответника по делото Началник на РДНСК - Югоизточен район Бургас.

 

ДОКЛАДВА постъпили под опис доказателства с вх. № 11038/19.10.2017 г. от  Служба по геодезия, картография и кадастър (СГКК) - Бургас като трето неучастващо лице по делото, във връзка с обект „Създаване на специализирани карти и регистри по ЗУЧК на дюните, разположени на територия с одобрена КККР на територията на община Несебър, област Бургас /землище Несебър/.

 

ДОКЛАДВА постъпила с вх. № 11349/26.10.2017г. молба от процесуалния представител на жалбоподателя „ЕЙЧ ДЖИ ЕН-ГРУП“ ООД, в която формулират писмени въпроси към вещото лице геолог/геоморфолог. В същата молба молят съда да задължи СГКК в 7-дневен срок да изпълнят даденото разпореждане на съда в неговата цялост, по направеното доказателствено искане, респективно да заявят, че до настоящия момент съответните данни от специализираната карта не са отразени в кадастъра. Към молбата прилагат писмо изх.№ СТ-755-06-685/20.07.2012 г. на зам.началник ДНСК.


            С разпореждане № 7707/30.10.2017г. съдът е ЗАДЪЛЖИЛ третото неучастващо лице СГКК – Бургас, да представи в 7-дневен срок от съобщението по делото необходимата информация кога фактически са отразени данните от специализираната карта в кадастъра за процесния поземлен имот с идентификатор ***, каквото е изискването по чл. 6, ал. 6 от ЗУЧК и §31 ПЗР ЗИД ЗУЧК. В случай, че до настоящия момент съответните данни от специализираната карта все още не са отразени, СГКК – Бургас следва изрично да заявят това. В изпълнение на разпореждането с вх.№ 12115/14.11.2017 г. е постъпила поисканата необходима по делото информация от СГКК-Бургас, че към настоящия момент данните от специализираната карта и регистри на обектите по чл.6, ал.4 и ал.5 от ЗУЧК не са отразени в кадастралната карта и кадастралните регистри на гр. Несебър, област Бургас.

 

Съдът дава възможност на страните да изразят становище по жалбата и по доказателствата:

 

АДВ. С.: Поддържаме жалбата. Моля да бъде извършен разпит на вещото лице по назначената експертиза. Моля да приемете представените по първото и второ заседание документи.

 

ЮК. В.: Поддържам жалбата на гл. архитект на община Несебър. Да се приемат от кмета доказателствата, съставляващи инвестиционния проект по процесния имот.

Считам, че няма пречка да се пристъпи към разпита на вещото лице. Нямам други доказателствени искания на този етап.

 

СТ.ЮК.А.: Оспорвам подадената жалба на гл. архитект на община Несебър, на дружеството-жалбоподател „ЕЙЧ ДЖИ ЕН-ГРУП“ ООД и на физическите лица: Р.Д.О., Д.К.О., Р.П.Н. и Б.С.Н..

Моля да приемете представените писмени доказателства, както на община Несебър, така и на началника на РНДСК-ЮИР - Бургас.

Моля да изслушаме вещото лице.

 

ПРОКУРОР ЧЕРВЕНЯКОВ:  Жалбата е процесуално допуситма. Да се приемат писмените доказателства, както и да се изслуша вещото лице.

 

 

Съдът по доказателствата

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИЕМА като доказателства по делото представените с вх. № 10547/06.10.2017г. документи от процесуалния представител на жалбоподателя  главен архитект на Община Несебър, констативен протокол, постъпил с вх. № 10579/06.10.2017г., предоставен от ответника по делото Началник на РДНСК - Югоизточен район Бургас, както и доказателства, постъпили  с вх. № 11038/19.10.2017 г. от СГКК Бургас.  

ПРИЕМА постъпилото писмо вх.№ 12115/14.11.2017 г. от СГКК-Бургас.

 

Съдът ДОКЛАДВА постъпило в срок заключение /22.11.2017 г./ по съдебно- геоморфологична експертиза на вещото лице А.Б.

 

ПРИСТЪПВА към установяване самоличността на вещото лице, както следва:

А. ГЕОРГИЕВА Б. – 36 години, български гражданин, неосъждана, без особени отношения със страните по делото, предупреден за наказателната отговорност по чл. 291 от НК, обещава да даде вярно и безпристрастно заключение.

 

ВЕЩОТО ЛИЦЕ Б.: Представила съм писмено заключение, което поддържам. Обещава да даде вярно и безпристрастно заключение.

ЮК. В.: Нямам конкретно въпроси към вещото лице. Моля да се приеме заключението. Искам да изразя становище по съществото на делото, тъй като считам, че в голямата си част вещото лице е направило заключението си в сферата на вероятността. Ще изразя становище по същество. Въпроси нямам.

АДВ. С.: Реално погледнато сте дали частично отговор на моята задача, доколкото формулирате отговор в заключението. Бихте ли формулирали пред съда Вашата позиция, т.е. по въпрос 2 – моята задача?

ВЕЩОТО ЛИЦЕ Б.: Смятам като мое мнение, че колкото по-комплексна е една експертиза и колкото повече аспекти от изучаването на сивите дюни засяга тя, толкова по-добре е това от гледна точка на проектното дефиниране на тези сиви дюни.

От гледна точка на българското законодателство, обаче и на научната терминология, „сиви дюни“ е термин, който засяга природните местообитания. От тази гледна точка „сиви дюни“ е термин, залягащ в закона за биоразнообразието, който от своя страна цитира местообитанията в Червената книга в България и на директива на ЕС – това е Директива 92/43ЕЕS. Местообитанието е класифицирано с приоритет в тази директива като неподвижна крайбрежна растителност  /сива дюня/.

От гледна точка на екологичното законодателство е необходимо при огледа на въпросните местообитания да има комисия, в която да бъде назначен специалист биолог, а всички останали специалисти са по осмотрение на Районната инспекция по околна среда. Смятам,че това е един вид пропуск в нашето законодателство, защото много други специалисти биха могли да допринесат за определянето на т. нар. елементи на защитената зона. Така са наречени в закона за биологичното разнообразие. Биха могли специалисти биолози, геоморфолози, климатолози, метеоролози, почвоведи, специалисти по географски информационни системи, геодезисти - такъв един колектив би могъл много точно и ясно да определи природните местообитания, структурата на геоложките тела, тяхната мобилност и състояние в момента.

От гледна точка на защитата на въпросните местообитания, такъв колектив специалисти може безприкословно и без да бъде подлаган на съмнение, да извърши експертиза, която да дефинира природното местообитание и да не бъде оспорвана в нито една институция.

АДВ. С.: Нямам други въпроси, да се приеме заключението.

ЮК. В.: Да се приеме заключението.

СТ.ЮК.А.: Нямам други въпроси, да се приеме заключението.

ПРОКУРОР ЧЕРВЕНЯКОВ: Нямам други въпроси, да се приеме заключението.

 

ВЕЩОТО ЛИЦЕ Б.:  Представям Справка-декларация по чл.23, ал.2 и чл. 24, ал.2 от Наредба № 2 от 2015 г. за стойността на възнагражденията на вещите лица и Декларация по чл. 35, ал.2 от Наредба № 2/30.06.2015 г. за липса на конфликт на интереси във връзка с изготвяне на експертизата. Общата стойност  на справката за полагаемото възнаграждение на вещото лице е в размер на 439,15 /четиристотин тридесет и девет лева и петнадесет стотинки/ лева, от които 121,75 лева са разходи. За извършените по изготвянето на експертизата разходи вещото лице Б. представя следните доказателства: билет за пътуване № 0000000020017 Несебър-Бургас от 12.11.2017 г. на стойност 6,00 лева; билет за пътуване № 57311000121423 Бургас-Слънчев бряг/Несебър от 12.11.2017 г. на стойност 6,00 лева; билет за пътуване № 3801602 на превозвач „Етап-Адрес“ София-Бургас от дата 28.11.2017 г. на стойност 27,00 лева и сметка № 3740 за нощувки за периода 28.11.2017-29.11.2017 г. с доставчик на услугата „Бългериън Костал Пропъртийс“ ООД, семеен хотел „Опера“ – гр. Бургас на стойност 25,85 лв.

 

Предвид липсата на допълнителни въпроси към вещото лице съдът

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИЕМА заключението на вещото лице Б..

Да се изплати на вещото лице определения депозит (300 лева).


          Съдът констатира, че съобразно справка-декларация вещото лице е извършило разходи и е калкулирало труд, чиято стойност надхвърля размера на определеното първоначално възнаграждение. Заключението е подробно, прегледно и логически издържано. Затова съдът намира, че следва да определи допълнително възнаграждение на експерта, съответстващо на реално положените от него усилия по изготвяне на заключението.

 

За това СЪДЪТ

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОПРЕДЕЛЯ допълнително възнаграждение на вещото лице Б. в размер на 139,15 лева, вносими от жалбоподателите в 7-дневен срок от днес. (по ½ от сумата в размер на 139,15 лв, т.е. за всеки жалбоподател- по 69,57 лв).

УКАЗВА на жалбоподателите, че при неизпълнение на задължението за внасяне на допълнителен депозит, ще бъде постановено осъдителен диспозитив в тази насока.

 

АДВ. С.: Нямам други доказателствени искания, да се приключи съдебното дирене.

ЮК. В.: Нямам други доказателствени искания, да се приключи съдебното дирене.

СТ.ЮК.А.: Нямам други доказателствени искания, да се приключи съдебното дирене.

ПРОКУРОР ЧЕРВЕНЯКОВ: Нямам други доказателствени искания, да се приключи съдебното дирене.

 

Предвид липсата на доказателствени искания и като счете делото за изяснено от фактическа страна,

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ПРИКЛЮЧВА събирането на доказателства.

ДАВА ХОД на делото по същество:

 

АДВ. С.: Ще моля да постановите съдебен акт, с който да отменинте оспорената заповед, като в писмена защита ще изложа подробни съображения. Ще маркирам само 2 момент: първо, напълно сме солидаризирани с позицията на гл. архитект, както се установи по материалите по делото, инж. Я.Р.сигнализира Окръжна прокуратура - Бургас, с искане Окръжна прокуратура - Бургас да сигнализира него в качеството на началник на РДНСК - Бургас за отмяна на процесното разрешение за строеж. Както ще установите от сигнала на прокурор Черевняков - в същото изрично е записано,че той е сизиран със сигнал, в който е записано, че е налице нарушение на нормативната уредба по повод на издаденото разрешение за строеж. Същият инж. Р., който в последспвие е сизиран от Окръжна прокуратура - Бургас, издал оспорената заповед. Затова считаме, че в случая доколкото инж. Р. още на етап сигнал до Окръжна прокуратура – Бургас, е формирал по същество волята за незаконосдъобразност на разрешението за строеж, той не е следвало да се произнася в качеството си на началник на РДНСК-ЮИР - Бургас в съответното производство по реда на чл. 216 от АПК. Следвало е да се даде съгласно разпоредбите на АПК - чл. 33, ал.1, респ. налице е процесуална възможност съгласно чл. 216, ал.7 да опълномощи служител от дирекцията, който в съответното производство да се произнесе като началник на РДНК, доколкото упълномощаването респ. делегирането на правомощия, дава възможност на упълномощеното лице да издаде заповед от свое име, т. е. да е друго лице, не инж.Р..

Трайната съдебна практика, че когато не е упражнено правомощието по чл.33, ал.1, е наличие на нарушение, а именно - нарушение на основното – началото на административното производство – за безпристрастност, което е първото самостоятелно основание за отмяна на оспорената заповед, като издадена в съществено нарушение на административно-производствените правила.

Вторият ми довод, който съм разисквал в жалбата, е свързан с писмото на СГКК – Бургас, в което ясно се казва, че и досега няма одобрена специализианата карта на въпросните дюнни местообитания - все още не е нанесена в кадастъра. Съгласно параграф 25 от ПЗР на ЗИДП на ЗУЧК и в частност разпореждата на ал.3, на която се позовава и административният орган в оспорената си заповед, гласи, че до отразяването на съответните специализирани данни в кадастъра, за одобряването на проекти за издаване на разрешения за строеж, се изисква становище  на министъра на околната среда и водите, респ. упълномощено от него лице, че в съответиня имот няма дюни. Т. е. законодателят придава доказателствена стойност в случая не на теренни обследвания и обхождания, а на становището на министерството на околната среда и водите за наличие или липса на пясъчни дюни в периода докато не бъде нанесена специализираната карта в кадастъра. По делото сме представили доказателства, че още 2013 г. имаме изрично становище в този смисъл, че най-близките дюнни местообитания спрямо имотите, се намират на 106 м, а в имота няма такива.

И не на последно място административният орган се опитва на база на тези теренни обследвания да се домогне до тезата за наличие на дюни. Дори и това да оценим като доказателства, протоколът на съответната комисия е утвърден месец ноември 2014 г., когато вече не само е изадено разрешнеието за строеж, но и същото е влязло в законна сила. Това е с оглед разпоредбата на  чл.144, ал.2  от АПК за законосъобразността на административния акт към момента на издаването му.

В писмена защита ще дам допълнителни обяснения. Моля за присъждане на разноските, за които представям списък с препис за административния орган.

 

ЮК. В.: Моля да постановите решение, с което да уважите жалбата на гл. архитект и да отмените оспорената заповед.

Моля да ми бъдат присъдени направените в производството разноски, представляващи възнаграждение за вещото лице и юрисконсултско възнаграждение.

Ще представя подробни писмени бележки в указан от съда срок.

 

 

СТ.ЮК.А.: Моля да постановите решение, с което да отхвърлите подадените жалби от гл. архитект на община Несебър и от дружество „ЕЙЧ ДЖИ ЕН-ГРУП“ ООД, както и жалбата на Р.Д.О., Д.К.О., Р.П.Н. и Б.С.Н..

Считам, че издадената от началника на РДНСК-ЮИР - Бургас заповед е законосъобразна и издадена в съответствие с материалния закон. По отношение на наведените в днешното съдебно заседание аргументи от страна на процесуалния представител на жалобподателите, а именно, че е следвало издателят на акта да се отведе и съответно да преупълномощи друго лице, считам, че не са налице основанията за искания отвод и преупълномощаване, и не е нарушена разпоредата на чл. 10, ал.1 от АПК, а именно: считам, че началникът на РДНСК-ЮИР-Бургас се е произнесъл абсолютно безпристрастно.

Моля да ми укажете срок, в който да представя подробна писмена защита, с която да изразя подробнни съображения и доводи, както относно законосъобразноста на процесната заповед, така и на наведените аргументи, наведени в днешното съдебно заседание.

Моля да ми присъдите юрисконсултско възнаграждение.

Нямам възражения относно представения списък на разноските на процесуалния представител на жалбоподателите.

 

ПРОКУРОР ЧЕРВЕНЯКОВ: Моля да отхвърлите оспорването и да издадете съдебен акт, с ксойто да потвъридте като правилна и законосъборазна заповедта на началника на РДНСК-ЮИР-Бургас. Групата доводи, аргументирани и изложени в процесната заповед, не бяха оборени в настоящото производство, а напортив - с оглед доказателстава по делото, същите са относими към всичките доводи. Досежно направеното възражение за приложимостта на чл. 10, ал.2 от АПК, за невлезли в сила решения № 1180 и №1206 от 2017 г., са развити подробни доводи в тази насока. Накратко: приема се, че независимо от обстоятелстовото, че контролият орган е изпълнил сезиращата си функция, същият в последствие се е произнесъл в рамките на своята компетентност.

Моля да издадете съдебен акт в насока по изложените съображения

 

Съдът предоставя 7 дневен срок за представяне на писмени бележки по делото.

 

Съдът СЧЕТЕ делото за изяснено от фактическа и правна страна и ОБЯВИ, че ще се произнесе с решение в законоустановения срок.

 

Протоколът се изготви в съдебно заседание.

Заседанието приключи в 14:47 часа.

 

 

СЕКРЕТАР:                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: