Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер   945         от  03.06.2014г.,             град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, петнадесети състав, на осми май две хиляди и четиринадесета в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Станимир Христов

 Членове: 1. Павлина Стойчева

                   2. Любомир Луканов

 

при секретаря Й.Б. и прокурор Тиха Стоянова като разгледа докладваното от съдия Христов касационно наказателно административен характер дело номер 179 по описа за 2014 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на К.И.М., ЕГН **********,*** против Решение № 180/06.12.2013г., постановено по НАХД № 463/2013г. по описа на Районен съд – Карнобат, с което е потвърдено наказателно постановление № 11012085/15.10.2013 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на касатора е наложено наказание глоба в размер на 3 000 лева за нарушение на чл. 43, ал. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – редакция ДВ, бр. 37 от 2006г.,  в сила от 01.07.2006г. Иска се от съда да отмени оспорваното решение и да отмени процесното наказателно постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание касаторът, чрез процесуалния си представител адв. Е. Мосинов от БАК, поддържа жалбата на основания, изложени в нея.

Ответникът по касация – Директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), редовно уведомен, не се явява и не се представлява, не ангажира становище по оспорването.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр.Бургас дава заключение основателност на жалбата,  по мотиви, изложени в нея.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

 Производството пред Районен съд Карнобат е образувано по жалба на К.И.М. против Наказателно постановление  № 11012085/15.10.2013 г., издадено от Директора на АДФИ, с което на М. е наложено административно наказание глоба в размер на 3 000 лева, за нарушение на чл.43, ал. 1 от ЗОП. Със завършващия първоинстанционното производство съдебен акт състав на районния съд потвърждава наказателното постановление като приема, че извършеното от жалбоподателя нарушение е доказано по несъмнен начин въз основа на събраните по делото доказателства и наказващият орган правилно е приложил материалната норма, визираща това негово деяние, поради което процесното наказателното постановление е правилно.

Решението на Районен съд – Карнобат е неправилно и следва да се отмени.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на районния съд само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно. В настоящия случай наведените в касационната жалба доводи са основателни.

От фактическа страна, в хода на административнонаказателното производство е установено, че на 29.04.2011 год., след проведена процедура за възлагане на обществена поръчка, чрез „открита процедура” е сключен договор между „МБАЛ Карнобат” ЕООД, представлявано от управителя К.И.М. – възложител и „Фаркол” АД гр. Бургас, представлявано от изпълнителния директор Г.Б. – изпълнител на доставка на лекарствени средства и медицински консумативи, съгласно Приложение № 1. Срокът на договора е определен в чл. 26 – 12 месеца. В чл. 3, ал. 1 от договора е регламентирано, че общата прогнозна стойност на договора е 139 557,37 лева без ДДС или 167 469,03 лева с ДДС. В хода на извършената от контролния орган проверка е установено, че през 2011 год. от възложителя са заявени, а от изпълнителя са доставени лекарствени средства и консумативи на стойност 77 957,60 лева без ДДС, а през 2012 год. заявените, респ. доставени лекарства и консумативи са на стойност 83 800,71 лева. В този смисъл, проверяващите са установили, че общо за 2011 год. и 2012 год. по цитирания договор са заявени и доставени лекарствени средства и консумативи в общ размер на 161 758,31 лева без ДДС, което е с 22 200,94 лева над определената в договора прогнозна стойност от 139 557,37 лева без ДДС. С оглед така констатираното е обоснован извод, че управителя на „МБАЛ Карнобат” ЕООД К.М. незаконосъобразно е изменил стойността на сключения с „Фаркол” АД договор от 29.04.2011 год. за периодични доставки на лекарствени средства и медицински консумативи, с което деяние е нарушил нормата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП.

Спорно между страните в съдебното производство е дали е налице нарушение на нормата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП при превишаване на прогнозната стойност на обществена поръчка, възложена чрез открита процедура, с предмет „Периодична доставка на медикаменти и медицински консумативи за текущо лечение на стационално болни и на разтвори за хемодиализа за нуждите на „МБАЛ Карнобат” ЕООД”, като изрично са обособени съответните позиции. Административнонаказващият орган счита, че е налице нарушение на визираната правна норма, каквото становище е възприел и районният съд.

Настоящият касационен състав не споделя извода на административнонаказващия орган и на първоинстанционния съд по следните мотиви. Съгласно чл. 43, ал. 1 от ЗОП в приложимата й редакция, страните по договор за обществена поръчка не могат да го изменят. В случая, контролния орган се е позовал на чл. 3, ал.1 от договора с „Фаркол” АД от 29.04.2011 год., в който е регламентирано, че общата прогнозна стойност на договора е 139 557,37 лева без ДДС. От друга страна обаче, същия контролен орган е игнорирал изречение 3 от същия този чл. 3, ал.1 от договора, съгласно което, „Настоящата обща стойност е прогнозна и служи за определяне на гаранцията за изпълнение, като не ангажира Възложителя с точното й спазване”. Именно наличието на това трето изречение в чл. 3, ал. 1 от договора обосновава извод, че в случая не е налице съставомерно деяние от страна на санкционираното лице, т.е. не е налице изменение на договора. Обстоятелството, че възложителя е заявил и изпълнителя е доставил лекарствени средства и медицински консумативи, чиято стойност е надхвърлила прогнозната такава, при наличието на изрична клауза в договора, че тази прогнозна стойност не ангажира възложителя с точното й спазване, води до извод, че липсва изменение на договора по смисъла на чл. 43, ал. 1 от ЗОП. По същество, записаната в договора стойност е прогнозна такава именно защото не би могло да се знае предварително точния размер и стойност на лекарствените средства и медицински консумативи, който ще са необходими за болничното заведение за срока на договора. Обстоятелството, че действително заявените и доставени стоки се разминават стойностно от прогнозната цена не означава задължително изменение на договора. Следвайки обратната логика би се стигнало до хипотезата да се приеме за изменение на договора и случая, при който се заявят, респ. доставят  лекарствени средства и медицински консумативи на стойност по-ниска от записаната прогнозна такава. В съответствие с тази логика, точно изпълнение на договора и липсата на изменение на същия би било налично единствено в случая, в който стойността на заявените и доставени лекарствени средства и медицински консумативи изцяло съвпада със записаната прогнозна стойност.

С оглед горното, настоящия касационен състав приема, че в случая от страна на К.М., в качеството му на управителя на „МБАЛ Карнобат” ЕООД не е осъществено деяние, което нарушава нормата на чл. 43, ал. 1 от ЗОП. Като не е съобразил посочените мотиви, районният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, а касационната жалба като основателна да се уважи.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр. Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ  Решение № 180/06.12.2013г., постановено по НАХД № 463/2013г. по описа на Районен съд – Карнобат

и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 11012085/15.10.2013 г. на Директора на директора на Агенция за държавна финансова инспекция.

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

                                              

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

                                                                                                                 2.