Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е 

 

гр.Бургас, 21 юни 2011г.

В     ИМЕТО     НА     НАРОДА

 

            АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, в съдебно заседание на петнадесети юни, през две хиляди и единадесета година, в състав:

                                                                                       СЪДИЯ:  ГАЛИНА РАДИКОВА

при секретар Ст. А., като разгледа докладваното от съдия Г.Радикова  адм.д. № 177 по описа за 2011 година и за да се произнесе, съобрази:

Производството е по чл.215 от ЗУТ във вр. с чл. 145 и сл. АПК.

Производството е образувано по повод жалба на „Самоков-Турист” ЕООД, к.к.Боровец, хотел „Самоков”, представлявано от управителя С.Д. А. против заповед № 2012/18.11.2010г. на Кмета на Община Несебър. Със заповедта е наредено на жалбоподателя да премахне преместваем обект “Павилион № 2”, алуминиева конструкция с размери 3, 50 м./7,00 м. и височина 2,50 м., разположен върху УПИ І-284, кв.47 по плана на к.к.Слънчев бряг, община Несебър.

В жалбата са наведени твърдения за незаконосъобразност на заповедта, като издадена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Жалбоподателят иска от съда да отмени атакуваната заповед като незаконосъобразна. Претендира присъждане на разноски.

В съдебно заседание жалбоподателя не взема становище.

Ответникът по жалбата, чрез процесуалния си представител юрисконсулт Т., я оспорва като неоснователна.

Жалбата - предмет на настоящото производство, е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от надлежно легитимирано лице и е процесуално  допустима.

Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа и правна страна приема следното:

Констативен акт № 36/09.04.2010г., е съставен за  извършена проверка на „търговски обект”, с размери 3, 50м./7,00м. и височина 2,50 м., с алуминиева  конструкция и с предназначение за продажба на стоки. Посочено е, че обекта е собственост на „Самоков-Турист” ЕООД и е без разрешение за поставяне и схема за разполагане. Срещу констативния акт са постъпили писмени възражения вх.№ 92-00-447Л/9/13/2010, в което се сочи, че за обекта има издадено разрешение № 20/05.05.2004г..

Със заповед № 2012/18.11.2010г. на Кмета на Община Несебър е наредено на „Самоков-Турист” ЕООД да премахне преместваем обект “Павилион № 2”, алуминиева конструкция с размери 3, 50м./7,00 м. и Н 2,50 м., разположен върху УПИ І-284, кв.47 по плана на к.к.Слънчев бряг, община Несебър, в срок до 30.11.2010г.. Заповедта е връчена по пощата на 01.12.2010г., според приложеното известие за доставяне и в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ е обжалвана от „Самоков-Турист” ЕООД с жалба вх.№ 92-00-6239/10.12.2010г.

По делото е ангажирана съдебно-техническа експертиза, заключението по която е изготвено от вещото лице след извършен оглед на място и запознаване с приложените по делото доказателства.  Според него, изградения търговски обект „Павилион № 2” представлява част от едноетажна постройка, със застроена площ от 82, 80 кв.м.. Изградения търговски обект представлява една самостоятелна постройка, състояща се от едно помещение и склад, с монтирани четири ролетни щори с ширина от по 3.50м.; 4,00; 3, 50 и 2,30м. Конструкцията му е паянтова с носещи дървени колони, трайно прикрепени към терена,  покрива е дървена конструкция, едноскатен, покрит с ондолин, подовата настилка е от дървени пресовани плоскости, ограждащите стени са изпълнени от талашитени плоскости, с открита ел. инсталация. Вещото лице констатира , че вътре в постройката няма разграничение на отделни обекти.

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Заповед № 2012/18.11.2010г. на кмета на община Несебър, е издадена от компетентен орган, с оглед правомощията му предоставени с нормата на чл.57а, ал.3 от ЗУТ.

Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата предвидена в чл.57а, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт.

От установените по делото факти се налага извод, че процесния павилион № 2 не съществува на място, като самостоятелен обект, е в една обща конструкция с други павилиони, като с павилиони № 2 и № 4 има общи разделителни стени. На практика цифровото обозначение на обектите е съвсем условно. Този павилион обективно няма параметри, а не както неправилно административния орган е приел, че е с алуминиева конструкция и размери 3, 50м./7,00 м. и Н 2,50.

След като на място не се установява съществуването, като самостоятелен обект на павилион № 2, който да е изграден по начин приет от административния орган, оспорената заповед е незаконосъобразна, като издадена по отношение на обект, който фактически не съществува. В случая административния орган не е изпълнил задължението си да издаде заповед за конкретен преместваем обект, самостоятелно обособен като такъв, по отношение на който да не са налице предвидените от закона предпоставки за поставянето му, а неправилно е счел за такъв обект част от помещение, която не е самостоятелно обособена.

Това неизпълнение на задължение от страна на административния орган е процесуално нарушение от категорията на съществените, тъй като препятства възможността за преценка относно приложението на материалния закон.

Ето защо, оспорената заповед, като  незаконосъобразна следва да бъде отменена.

За пълнота следва да се отбележи, че основното възражение на жалбоподателя е неоснователно. Същият счита, че заповедта е преждевременно издадена, тъй като не е изтекъл едногодишния срок предвиден с разпоредбата на §2 ат ПЗР на Наредба № 10 за реда и условията за поставяне на преместваеми обекти и елементи на градското обзавеждане и рекламната дейност на територията на Община Несебър / изменена и допълнена с решение № 735/ 30.09.2009г./. Според този текст „ преместваемите обекти разположени в частни и общински поземлени имоти, при условията на предходни наредби, които не отговарят на изискванията визирани в настоящата наредба в срок до 1 година от приемането на настоящата Наредба следва да приведат обектите в съответствие с новите изисквания”. Същият обаче е неприложим в настоящия случай.

Действително на жалбоподателя е било издадено разрешение № 20/05.05.2004г. за поставяне на временен търговски обект- павилион за промишлени стоки с площ от 40 кв.м., който не е трайно свързан с терена, което не е било ограничено с краен срок на действие. Последното обаче е било преклудирано с изтичането на двумесечен срок, считано от 9.02.2006г., съгласно разпоредба на параграф §2 от Наредба № 10 за ред и условия за поставяне на преместваеми обекти на територията на Община Несебър, влязла в сила на посочената дата. Нормата урежда т. нар. „заварени” случаи: съществуващи обекти с издадено разрешение за поставяне, но с неизтекъл към датата на влизане в сила на наредбата срок, по отношение на които следва да се изчака изтичането му и такива с издадено разрешение, но без указан в него срок, които подлежат на премахване в двумесечен срок от влизане в сила на наредбата, какъвто е настоящият случай.

Ето защо към момента на издаване на оспорената заповед жалбоподателят не е притежавал разрешение за поставяне на преместваем обект.

Предвид изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК направените от жалбоподателя разноски следва да се възстановяват от бюджета на органа, издал акта. Ето защо, Община Несебър следва да бъде осъдена да заплати на жалбоподателя направените по делото разноски в размер на 300 лв., от които 50 лв. представляващи платена държавна такса и 250 лв. възнаграждение за вещо лице.

Ето защо и на осн. чл. 172 АПК , АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД гр.Бургас, ІV състав

Р  Е  Ш  И:

 

ОТМЕНЯ заповед № 2012/18.11.2010г. на Кмета на Община Несебър, с която е наредено на жалбоподателя да премахне преместваем обект “Павилион № 2”, алуминиева конструкция с размери 3, 50 м./7,00 м. и височина 2,50 м., разположен върху УПИ І-284, кв.47 по плана на к.к.Слънчев бряг, община Несебър.

ОСЪЖДА Община Несебър да заплати на „Самоков-Турист” ЕООД, к.к.Боровец, хотел „Самоков”, представлявано от управителя С. Д.А. сума в размер на 300 лв., представляваща направени по делото разноски.

Решението не подлежи на обжалване.

 

 

                                                                   СЪДИЯ: