ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

Номер 1569               Година 05.07.2018            град  Бургас

 

 

Административен съд гр.Бургас, десети състав, на пети юли две хиляди и осемнадесета година в закрито заседание в следния състав:

 

                                                                       Председател: Даниела Драгнева

 

Секретар

Прокурор

Като разгледа докладваното от съдия Драгнева административно дело № 1753 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба на „Ампак“ ЕООД с ЕИК 205066718 със седалище и адрес на управление гр.София, ул.“Кумата“ № 77 представлявано от К.К. против разпореждане за предварително изпълнение на наложената ПАМ със заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-405-0336863/04.07.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП. С жалбата се прави искане да се отмени обжалваното разпореждане, като незаконосъобразно и да се спре предварителното изпълнение.

Ответникът – Началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в Централна управление на Националната агенция по приходите, представя административната преписка по издаване на обжалваното разпореждане и не изразява становище по жалбата.

Административен съд Бургас намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.60, ал.4 от АПК, във връзка с чл.186, ал.4 от ДОПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество е основателна.

Със заповед № ФК-405-0336863/04.07.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, на основание чл.186, ал.1, т.1, б“а“ от ЗДДС и чл.186, ал.3 от ЗДДС, за нарушение на чл.25, ал.1, т.1 във връзка с чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – заведение за бързо хранене, находящ се в к.к. Слънчев бряг, община Несебър, пред хотел „Глобус“ и забрана достъпа до него за срок от 12 дни. В заповедта е включено разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, за което са посочени пет фактически основания, а именно: 1.Направена е контролна покупка на един брой пица на парче на стойност 3,00 лева, заплатени в брой, за която не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство в работен режим; 2.Задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС; 3. Наличие на касова разлика в размер на 114,00 лева между наличните парични средства в касата и тези маркирани във ФУ, като е установена положителна разлика, която се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат; 4.Средно-дневен оборот на стойност 104,55 лева; и 5. Наличие на непогасени публични задължения в размер на 2 251,27 лева към 04.07.2018г.

Прието е, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност, от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. Посочено е и че с извършването на нарушението се е стигнало до отклонение от данъчното облагане чрез неиздаване на ФКБ за извършените продажби , препятстващо възможността за проследяване на оборота. Необходимостта от предварителното изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние  и индиректно от степента на неговата обществена опасност. Търговецът е извършил административно нарушение с което засяга основния ред в търговския оборот и следва да бъдат предприети мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността неотразяването на продажби чрез неиздаване на ФКБ да се превърне в системно нарушение и да се коригира неговото поведение към спазване на отчетността и начисляването на дължимите данъци върху, реализираните обороти. По ранното налагане на ПАМ ще предотврати възможността да се допусне отново административно нарушение от същия търговец и препятства опасността незаконосъобразното поведение да се превърне в практика, като представлява и превенция на непосредствено настъпващите вреди за фиска. Налагането на финансовата дисциплина, чрез спазване на отчетността при реално реализирани продажби без отклонение в данъчното облагане безспорно представлява защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с регулярност на приходите в държавния бюджет и нормално функциониране на държавна бюджетна система. Констатираното нарушение обосновава извода за укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а също и определени по размер в тяхната съвкупност. Това нарушение води до ощетяване на бюджета и следователно е от значим интерес, както за държавата, така и за обществото. Следователно с предварителното изпълнение са осъществява защита интереса на фиска, свързан със заплащане на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Установяването на укрити приходи от продажби, до което ще се стигне, когато не се издават касови бележки за документиране на продажбите попада в хипотезата на „трудно поправими вреди“ по чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. Разпореждането е съобразено и с характера и целта на наложената ПАМ – преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчно облагане и с оглед на това отлагането на ПАМ във времето би попречило за постигане на посочените цели. Охраняването на държавния бюджет безспорно обосновава наличието на хипотеза на защита на особено важен държавен интерес, изразяващ се в гарантиране и осигуряване на постъпления в него. Обстоятелството, че търговецът не е издал фискален бон при продажба, препятства възможността за проследяване на регистрираните обороти и влияе върху размера на публичните му задължения, което от своя страна води до ощетяване на фиска. Превенцията срещу този нежелан резултат за фиска, а от там и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ. 

Разпореждането, с което е допусната предварителната изпълнение на заповедта, е незаконосъобразно.

Съгласно нормата на чл.188, ал.1 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

В нормата на чл.60, ал.1 от АПК е регламентирана възможността административния орган да включи в административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В този смисъл, в тежест на административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които да обуславят постановяване на разпореждането му за предварително изпълнение, като преценката му следва да се направи и да бъде изложена под формата на мотиви, за постановяване на разпореждането.

Следва да се има в предвид, че когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение. Във всички останали случаи административният акт подлежи на изпълнение след влизането му в сила, тоест принципа е че административните актове се изпълняват след като влязат в сила, а хипотезата, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон е изключение, като в тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е разума на закона вложен в тази разпоредба.

От административния орган са посочени пет фактически основания за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед, които не могат да се обосноват изводите направени от органа за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед.

Административният орган е приел, че предварителното изпълнение следва да се допусне на няколко основания, първо – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, второ – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, трето -  поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и четвърто – тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

Първото посочено основание – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, не е предвидено от законодателя, като основание за издаване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. Това основание е предвидено в нормата на чл.22 от ЗАНН, но за налагане на принудителни административни мерки, а не за допускане на разпореждане за предварително им изпълнение, поради което същото не обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение.

Посочените факти, не обосноват и наличието на другите посочени основания – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения; поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

На първо място, неиздаването на фискален бон е основание за налагане на ПАМ, а не за допускане на нейното предварително изпълнение, тъй като това означава, че за всяка ПАМ аналогична на процесната би следвало да има винаги  предварително изпълнение и ако то е било нужно, законодателя изрично би го предвидил, а не би оставил това да се извършва въз основа на преценка за всеки конкретен случай от административния орган. Така изложеното се отнася и до третото посочено основание – несъответствието в касовата наличност, като това несъответствие е основание за ангажирани на административнонаказателната отговорност на търговеца на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, във връзка с чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 г., когато то не е свързано с неотчитането на продажби, но не и основание за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, за друго констатирано нарушение. Също така, извод, че тази касова разлика се дължи и на други неотчетени приходи и е индиция за системно неизползване на касовия апарат, е необоснован. Липсват констатации дружеството да не е отчитало други продажби освен тази за която е наложена процесната ПАМ, съответно не му е извършвана проверка или ревизия по реда на ДОПК, при които да са установени такива неотчетени приходи, поради което тези изводи се базират изцяло на предположения, което е недопустимо.

Тези основания не се обосновават и от второто посочено фактическо основание, а именно, че търговецът не е регистриран по ЗДДС. Липсата на регистрация на търговеца по ЗДДС води до единствения извод, че той не се е възползвал от предоставената му от закона възможност да се регистрира по желание. В хода на проверката не е установено, че търговецът е достигнало необходимия оборот и за него е възникнало задължението да се регистрира по ЗДДС, което задължение да не е изпълнено от него, за да се приеме, че е налице и друго извършено административно нарушение.

Необходимостта от предварително изпълнение не се установява и от четвъртото посочено основание, а именно, че търговецът има средно-дневен оборот 104,55 лева. В случая не става ясно как този оборот, съответно декларирания финансов резултат, обосновават нуждата от предварително изпълнение на наложената ПАМ. По делото не са представени никакви доказателства и не може да се установи откъде органът е направил този извод. Липсват доказателства да е извършвана съпоставка с други търговски обекти, които да имат дейност съпоставима с тази на дружеството. Действително налице е справка за регистрираните данни, но тя касае периода 01.03.2018г.-03.07.2018г., без обаче да се установява какво е било работното време на обекта през този период. След като не е извършен анализ както на дейността на търговеца и неговите обороти, така и на дейността и оборотите на други търговци, за които да може да се приеме, че са съпоставими, изводът на органа по приходите за изключително ниски средно-дневни обороти, е необоснован.

Необходимостта за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, не се установява и от петото посочено фактическо основание, а именно, че дружеството има непогасени публични задължения. Неплащането в предвидения срок на публичните задължения има за последица начисляването на лихви върху тях, на основание чл.175, ал.1 от ДОПК, но същото не обосновава извода от необходимост на предварителното изпълнение на наложената ПАМ.

Както беше посочено вече, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението и́ не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. За това нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като влезе в сила административният акт, който я постановява.

Установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на труднопоправими вреди, но само ако се констатирана, макар и чрез косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези укрити приходи, не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче с предварително изпълнение на ПАМ, като процесната не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда. Защото със запечатването на търговският обект не може да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат публичните вземания възникнали от тези укрити приходи, както и не може да доведе до защита на вземанията, които фиска евентуално има.

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения.

Независимо от горното, видно от представената административна преписка към момента на издаване на процесната заповед – 04.07.2018г., несе установява да е съставен акт за установяване на административно нарушение. Същевременно в хипотезата на допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ по ЗДДС, преди издаване на НП против жалбоподателя, се стига до нарушаване на неговите права. В нормата чл.187, ал.4 ЗДДС, е предвидено, че „Принудителната административна мярка се прекратява от органа, който я е приложил, по молба на административнонаказаното лице и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществена санкция е заплатена изцяло.“, тоест налице е законова възможност за прекратяване на наложената ПАМ в случай на заплащане на глобата/имуществената санкция, без значение дали наказателното постановление се оспорва и влязло ли е в сила, която възможност изрично е посочена в процесната ЗНПАМ. С допускане на предварително изпълнение на тази ПАМ, преди издаване на НП за констатираното нарушение, от една страна търговеца се лишава от тази процесуална възможност за защита, а от друга страна това води до невъзможност да се постигнат целените от законодателя правни последици с налагането на ПАМ, а именно своевременно заплащане на наложната глоба/имуществена санкция. Също така, в случая, не допуснатото предварително изпълнение, а своевременното издаване на АУАН и НП за констатираното нарушение би довело до защита на държавния бюджет, тъй като в него биха били налице своевременно постъпления от заплащане на наложените санкции, а безспорно от действията по запечатване на един търговски обект, не биха постъпили приходи в полза на държания бюджет, както беше посочено вече.  

С оглед на изложеното, искането за отмяна на допуснатото с разпореждане на административния орган предварително изпълнение на принудителната административна мярка, наложена със заповед за налагане на принудителна административна мярка № № ФК-405-0336863/04.07.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, е основателно.

Административен съд Бургас намира, че в случая са налице основанията по чл.60, ал.5, за спиране на допуснатото предварително изпълнение, до окончателното произнасяне по жалбата за отмяна на разпореждането.

Съгласно чл.60, ал.5 от АПК, жалбата срещу разпореждане, с което се допуска предварително изпълнение на административния акт, се разглежда незабавно в закрито заседание, като преписи от нея не се връчват на страните. Тя не спира допуснатото предварително изпълнение, но съдът може да го спре до окончателното й решаване.

Жалбата е постъпила в Административен съд гр.Бургас на 05.07.2018г., като по делото са предприети незабавни действия, като е изискана от ответника административната преписка по издаване на заповедта за налагане на принудителната административна мярка. Преписката е представена в срок, но със заповедта е постановено запечатването да се извърши на 05.07.2018г. в 15,30ч. Липсата на време за произнасяне на съда по основното искане – отмяна на разпореждането, с което е постановено предварително изпълнение на ПАМ и факта, че определението на съда подлежи на обжалване, т.е. дори съдът да отмени разпореждането запечатването на търговския обект може да се състои, предпоставят наличие на условия за спиране на изпълнението, до окончателното произнасяне (с влязъл в сила съдебен акт) по жалбата против разпореждане за предварително изпълнение на наложената ПАМ. Възможността за спиране на допуснатото предварително изпълнението, представлява вид обезпечение на оспорването, което би предотвратило осъществяването на евентуално порочно разпоредени действия по изпълнението, с отрицателен характер за молителя.

Мотивиран от изложеното, Административен съд гр.Бургас, Х-ти състав,

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-405-0336863/04.07.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП.

СПИРА предварителното изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-405-0336863/04.07.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП, допуснато с разпореждане по чл.60, ал.1 от АПК, до окончателното произнасяне на съда, с влязъл в сила съдебен акт, по жалбата на „Ампак“ ЕООД с ЕИК 205066718  против разпореждането с което е допуснато предварително изпълнение на заповедта.

Определението може да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

 

СЪДИЯ: