Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№ 1848                                         25.10.2018г.                               гр.Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                       VІІ-ми състав

На втори октомври                                           две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател: Румен Йосифов

Секретар: Сийка Хардалова

като разгледа докладваното от Румен Йосифов

административно дело № 1734 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе пред вид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.145-178 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

Образувано е по жалба на Община Поморие, ЕИК-000057179, гр.Поморие 8200, ул.Солна № 5, представлявана от кмета И. А. А., против решение № РД-02-36-662/18.06.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО ОПРР), с което е приключен сигнал с рег.№ 365 от Регистъра на сигнали и нередности в Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“ (ГД СППРР) на Министерство на регионалното развитие и благоустройство (МРРБ), във връзка с установени нарушения при възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет: „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР (строително-монтажни работи) и мерки за енергийна ефективност по три обособени позиции“, по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с рег.№ BG16RFOP001-2.001-0143-C01, проект „Повишаване на енергийната ефективност на многофамилни жилищни сгради, намиращи се в гр.Поморие – 3“, с бенефициент Община Поморие и е установена нередност на бенефициента по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“ от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., както следва:

1). Установяване на извършено нарушение, допуснато от Община Поморие, във връзка с чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, вр. ал.5, изр.3, вр. чл.2, ал.1, т.2 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) – за твърдението за незаконосъобразна методика.

2). Определяне на финансова корекция на бенефициента определена по пропорционалния метод на обща стойност 57`595,18 лева с ДДС, представляваща 5% от допустимите разходи по всеки от договорите с изпълнители по трите обособени позиции: договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-03 от 24.10.2017г., с изпълнител ДЗЗД „Поморийско езеро 2017“, договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-02 от 19.10.2017г., с изпълнител ДЗЗД „Тутхон 2017“ и договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-01 от 19.10.2017г., с изпълнител ДЗД „Виа Понтика 2017“, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

Според общината-жалбоподател оспореното решение е незаконосъобразно и необосновано, издадено в противоречие с административно-производствените правила, при неспазване на материалноправните разпоредби, както и при несъответствие с целта на закона. Счита, че оценителната методика по възлаганата процедура е законосъобразна и в нея ясно е определен начинът за оценяване на офертите по всеки показател. Твърди, че в оспореното решение не е посочено правното основание обосноваващо налагането на финансовата корекция – липсва позоваване на чл.70 от ЗУСЕСИФ и някоя от предвидените в него десет точки, с което е нарушена формата на акта и представлява липсата на мотиви. Намира, че не е доказано наличието на нарушение по чл.70, ал.5, изр.3 и ал.7, т.1-3 от ЗОП по конкретно изложени съображения, а неговите възражения не са обсъдени от административния орган. Заявява, че по отношение на методиката е осъществен предварителен контрол от Агенцията за обществените поръчки (АОП), при който същата е намерена за законосъобразна и в тази връзка произнасянето на ръководителя на управляващия орган е извън неговата материална компетентност. Счита също, че финансовата корекция не е определена съгласно чл.72, ал.1 от ЗУСЕСИФ, тъй като не е мотивиран приложимият метод съобразно вида на твърдяното нарушение, не е обоснован и размерът на санкцията. Според общината-жалбоподател липсват два от съставомерните елементи на понятието нередност – вреда и нарушение. На изложените основания иска от съда да отмени оспореното решение като незаконосъобразно. Ангажира писмени доказателства. Не изпраща представител в проведеното от съда открито съдебно заседание и не прави искания.

Ответникът – заместник-министър на РРБ и ръководител на УО ОПРР, чрез процесуалния си представител адвокат П. М. в проведеното открито съдебно заседание и чрез адвокат М. Д. в представения писмен отговор на жалбата, оспорва същата и пледира да отхвърлянето й. Претендира присъждането на съдебно-деловодни разноски, като представя нарочен списък с доказателства за извършването им. Представя и писмена защита в дадения от съда срок, в която доразвива тезите в съответствие с мотивите на оспорения административен акт.

 

Административен съд - Бургас в настоящия си състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено следното:

Не се спори между страните в процеса и съгласно представените доказателства по административната преписка се установява, че между МРРБ, УО на ОПРР 2014-2020  – ГД СППРР, като управляващ орган и Община Поморие, като бенефициент, е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020-процедура на директно предоставяне ВG16RFOP001-2.001 „Енергийна ефективност в периферните райони“, № от ИСУН - ВG16RFOP001-2.001-0143-С01, № РД-02-37-256/14.11.2016г. (л.44-52) Предвид сключеният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, с решение № ОП-037/06.03.2017г. на кмета на Община Поморие била открита процедура за възлагане на обществена поръчка на основание чл.73, ал.1 от ЗОП с прогнозна стойност 989`589,00 без ДДС и предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност по обособени позиции“: 1.Жилищен блок, гр.***, ул.*** №7“; 2.Жилищен блок, гр.***, кв.*** №** и 3.Жилищен блок, гр.***, бул.*** №**. Обявлението за обществената поръчка било публикувано в Регистъра за обществените поръчки, администриран от АОП под № 00712-2017-0016, както и в Официалния вестник на Европейския съюз под № 2017/S 049-089181.

В резултат на проведената процедура възложителят на обществената поръчка Община Поморие сключил три договора по обособените позиции, както следва:

1.Договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-03 от 24.10.2017г., с изпълнител ДЗЗД „Поморийско езеро 2017“, включващо „Джамбо 33“ЕООД, ЕИК-104615209 и „Санконсултинг“ЕООД, ЕИК-200307229, на стойност 270`592,00 лева без ДДС и предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обособена позиция №1: Жилищен блок, гр.Поморие, ул.Петър Берон №7“.

2.Договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-02 от 19.10.2017г., с изпълнител ДЗЗД „Тутхон 2017“, включващо „Строй контрол инвест“ЕООД, ЕИК-202408636 и „Ърбън Грийн“ЕООД, ЕИК-202709721, на стойност 311`050,00 лева без ДДС и предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обособена позиция №2: Жилищен блок, гр.Поморие, кв.Свобода №17“.

3.Договор №BG16RFOP001-2.001-0143-C01-S-01 от 19.10.2017г., с изпълнител ДЗД „Виа Понтика 2017“, включващо „Билдинг комфорт“ЕООД, ЕИК-202372115 и „Санконсултинг“ЕООД, ЕИК-200307229, на стойност 378`277,71 лева без ДДС и предмет „Възлагане на дейности по изпълнение на инженеринг-проектиране, авторски надзор и изпълнение на дейности по СМР и мерки за енергийна ефективност за обособена позиция №2: Жилищен блок, гр.****, бул.*** №**“.

С оглед осъществен предварителен контрол преди верификация на проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка в ГД СППРР към МРРБ бил приет сигнал за нередност с рег.№ 365. Подателят на сигнала счел, че обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, която няма точни указания за определяне оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение предложено във всяка сфера в съответствие с предмета на поръчката и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

По повод подадения сигнал за нередност била изготвена докладна записка изх.№ 91-П-150/03.05.2018г. от началник-отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ в ГД СППРР, до ръководителя на управляващия орган, в която е изложено, че съгласно методиката комплексната оценка по обществената поръчка има максимална стойност от 100 точки и включва показателите: П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторски надзор, и неговата организация“ (с тежест 15 точки); П2 „Измерител на качеството, вкл. техническите параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др., свързани с изпълнението на СМР“ (с тежест 30 точки); П3 „Предложен срок за изпълнение на предмета на поръчката“ (с тежест 5 точки) и П4 „Ценово предложение за изпълнение на поръчката“ (с тежест 50 точки). Направен е подробен анализ на съдържанието на показателите и подпоказателите, при което е преценено, че по отношение показател П1 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по този показател, което създава предпоставки за субективна оценка. Утвърдената методика за оценка позволява техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя, не само да не бъде отстранено, но и да бъде оценено. За потенциалните участници в процедурата е неясно какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват, и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. По показател П2 възложителят също не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при оценяване по този показател. Избраният показател не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено за всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Направен е извод за прекомерна свобода за преценка на членовете на комисията, което създава предпоставки за субективизъм, а това противоречи на основната цел на методиката – внасяне на обективност при оценката на подадените оферти, поради което е заключено, че формулираната от възложителя методика има незаконосъобразен характер, което би могло да има разубеждаващ ефект върху потенциални участници в процедурата, което е нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и 3, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП и е счетено, че на тогавашния етап финансовото влияние на нарушението е 10 % от стойността на допустимите разходи по трите гореописани договора.

С писмо изх.№ 99-00-6-480(1)/04.05.2018г. ръководителят на управляващия орган уведомил кмета на Община Поморие за резултата от извършената проверка и за стартирането на процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. С писмени възражения вх. № 99-00-6-480/2/ от 23.05.2018г. по описа на МРРБ, ГД“СППРР“, кметът на Община Поморие изразил несъгласие по отношение на констатациите, излагайки подробни доводи в насока за липса на нарушения на ЗОП, респективно липса на нередност.

С докладна записка изх.№ 99-00-6-480(3)/15.06.2018г.  началникът на отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ в ГД СППРР предложил приключване на сигнала за нередност, за което кмета на общината бил уведомен с писмо изх.№ 99-00-6-480(4)/18.06.2018г.

С оглед изложените в докладните записки факти и материалите по преписката, УО на ОПРР издал оспореното в настоящото производство решение. С решението ръководителят на управляващия орган е счел, че процесната обществена поръчка съдържа незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертите, в която няма точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. По тази причина допуснатото нарушение следва да се посочи като нередност, поради следното: нарушена е конкретна нормативна разпоредба на националното законодателство – чл.70, ал.7, т.1, 2 и 3, вр. чл.2, ал.2 от ЗОП.

УО на ОПРР изложил, че на оценяване по показател П1 подлежат професионалната компетентност на основния персонал за проектиране и авторски надзор и неговата организация, както и предложен допълнителен персонал с различни функции. Възложителят оценява основен екип от проектанти, който следва да включва архитект и проектанти по части „Строителни конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „Енергийна ефективност“, „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“ (План за безопасност и здраве) и „ПУСО“ (План за управление на строителните отпадъци). Точки на основния екип се присъждат по два подпоказателя, съответно измерващи професионалния опит и изпълнения брой проектирания и/или авторски надзор по обекти, с възможности за присъждане на 1, 2 или 5 точки. Възможният общ брой точки е от 16 до 80 точки, които са групирани в три скали.

Оценка 15 точки се получава за предложения, които кумулативно отговарят на две условия: 1.Минималните изисквания към съдържанието на частта и са предложени трима или повече допълнителни експерти като условие за този брой точки е техните функции и отговорности да не се препокриват с тези, посочени в методиката, а да допълват и допринасят за качественото изпълнение; 2.Съдържат максималния брой точки (от I-ва скала - от 68 до 80 точки).

Оценка 7 точки е за предложения, за които е установено наличието на поне едно от следните две условия: 1.Отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта и са предложени от един до двама допълнителни експерти, като отново има условие за липса на припокриване и за допринасяне за качественото изпълнение; 2.Съдържат брой точки по втората скала от таблицата, (от 37 до 67 точки) относно професионалната компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението.

Оценка 1 точка – за предложения, за които е установено наличието на поне едно от следните две условия: 1.Отговарят на минималните изисквания към съдържанието на частта, при положение, че не са предложени допълнителни експерти или ако функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се препокриват с тези на експертите, посочени в методиката и/или 2.Съдържат брой точки по третата скала от таблицата (III-та скала - от 16 точки до 36 точки).

Органът се е позовал на указанията за разработване на предложението по този показател, дадени на стр.30, съгласно които предимство в офертите ще се счита предложение на допълнителни експерти, извън посочените в методиката като изискванията относно представяне на предложение за изпълнение на работите/действията от страна на тези експерти – разпределението на задачите и отговорностите им, важи и за тях, докато на стр.36 е записано, че посочените показатели за оценка по критерий „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки. По тази причина е преценено, че участник, получил точки по втора скала за основните си експерти, винаги получава 7 точки, независимо дали е предложил 0, 1, 2 или 3-ма допълнителни експерти, а когато участник, получил точки по трета скала за основните си експерти, при предложени 0, 1 или 2 допълнителни експерти получава 7 точки, а при предложени трима допълнителни получава 1 точка. Когато участник е предложил 2-ма допълнителни експерти, независимо от получените точки по скалата за основните експерти, винаги получава 7 точки, а когато участник, не е предложил допълнителни експерти, получава 1 точка по първа скала за основните си експерти, 7 точки по втора скала и 1 точка по трета скала. Освен това не е посочено колко точки ще получи участник, ако основните експерти са изпълнили точно по 2 или по 10 обекта.

 Административният орган се е позовал на чл.70, ал.7 от ЗОП, съгласно който начинът за определяне на оценката по всеки показател в методиката трябва да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Методиката трябва да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Предвид гореописаните констатации е направен извода, че утвърдената методика е незаконосъобразна и създава предпоставки за неравно третиране на участниците, което е в нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 от ЗОП, вр. чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП – незаконосъобразна методика в частта по показател П1, създаваща предпоставки за неравно третиране на участниците.

Отделно от това по отношение показател П1 е констатирано, че са заложени осем основни експерти за следните позиции: архитект, проектанти по части „Строителни конструкции“, „Електро“, „ВиК“, „Енергийна ефективност“, „Пожарна безопасност“, „ПБЗ“ и „ПУСО“. Съгласно техническата спецификация обаче, изпълнителят следва да представи работен инвестиционен проект за енергийно обновяване в следния обхват по части: архитектурна, конструктивна/ конструктивно становище, електро/становище, ВиК/становище; ОВК (отопление, вентилация и климатизация)/становище с обяснителна записка по нея, графична част, енергийна ефективност, пожарна безопасност, ПБЗ, ПУСО, проектно-сметна документация по всички части в т.ч. количествено-стойностна сметка за видовете СМР. Следователно част ОВК е задължителна част от работния проект и възложителят е следвало да предвиди основен експерт с необходимата квалификация, опит и образование за нейното изготвяне на осн. чл.7, ал.1, 2 и 7 от Закон за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране. Оферирането на допълнителен експерт за изготвянето на част ОВК, всъщност става задължително и е минимално изискване за изпълнение на поръчката в част работен проект. Обективно се стига до хипотеза, в която участникът ще бъде оценен, дори и с минимален брой точки, без да е предложил допълнителен експерт, т.е. без да бъде покрита основна част от изпълнението за част ОВК/становище, което би следвало да е основание за отстраняване. Според начина на оценяване обаче оценка от 1 точка се поставя за предложения, за които се установи, че не са предложени допълнителни експерти (т.е. тази част от предложението съответства само на базовите изисквания, посочени по-горе в настоящата методика) или се установи, че функциите и отговорностите на някой от допълнително предложените експерти се припокриват с тези на експертите, посочени методиката, а съгласно текста от документацията: „Посочените показатели за оценка по критерий „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ се прилагат по начин, който да е по-благоприятен за всеки участник, когато могат едновременно да му се поставят 7 и 1 точки“, участникът в процедурата може да получи и 7 точки, ако не е оферирал допълнителен експерт, но предложеният от него основен професионален екип попада във ІІ-pa скала. По този начин техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя не само няма да бъде отстранено, но ще бъде и оценено.

УО ОПРР е намерил, че въпроси относно оценяването на допълнителен експерт съществуват и по отношение на предложен експерт по част проектно-сметна документация. Съгласно Наредба № 4 за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти от 21 май 2001г., към всяка част от проектната документация може да се изготви стойностна сметка на СМР от проектанта по съответната част. В тази връзка за оферентите не става ясно как би се оценил такъв експерт, съгласно оповестените текстове в методиката на възложителя – като 1 точка, тъй като функциите и отговорностите му се припокриват с тези на експертите от основния екип или като 7 точки/ 15 точки, тъй като същият допълва и допринася за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

Поради изложеното е направен извод, че по показател П1 за потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността. Може само да се предположи, че това са експерти с чисто организационни и координационни функции. Намерено е за спорно как възложителят ще получи най-добра оферта по този показател при положение, че предимство дава на допълнителни експерти с технически функции.

По отношение на оценяването на Показател П2 „Измерител на качество, вкл. технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР“, органът е установил, че в представената методика към документацията за участие, възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател. Избраният такъв не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Най-висока оценка 30 точки получават предложения, за които кумулативно са изпълнени следните изисквания: Офертата да допълва или превъзхожда техническите спецификации/техническата документация по отношение на конкретно определени категории, като на първо място следва да е изпълнено условието за „предложение на техническите предимства, свързани с технологичните параметри на материалите, техниката и механизацията, технологиите на изпълнение на предмета на поръчката“.

Счетено е, че участниците не са обезпечени и с информация досежно конкретните характеристики, по които ще се сравняват единиците оборудване и материали; техниката и механизацията, технологиите на изпълнение и т.н. Липсва уточнение спрямо кои показатели комисията следва да установи допълване/предимство на техническото предложение спрямо останалите оферти/техническата спецификация. В своята документация възложителят е направил следното разяснение: „примерни такива за конкретната обществена поръчка могат да бъдат: предложения за осигуряване на по-добро качество и устойчивост на влаганите материали, техники на изпълнение, насочени към гарантиране на по-голяма безопасност при ползването на обекта, ефективност и дълготрайност на изградените съоръжения/обекти/елементи или други според предложенията на участниците; използване на материали (например: изолационни, дограма и други, като използване на панели и/или друг материал с по-голяма дебелина/с по-добра удароустойчивост при падане) с по-добри показатели от предписаните в техническите спецификации и/или други материали с цел постигане на по-високо качество от това посочено в техническата документация за обекта“. Възложителят е посочил определени категории преимущества, но завършвайки пояснителната бележка с „и др.“ означава, че изброяването е примерно и неизчерателно. От това органът е направил извод, че в случаите в които дадени технически предимства не са посочени, това дава неограничена възможност на комисията да избере характеристиките които да сравнява, т.е. придава субективна преценка на помощния орган. В действителност, липсва указание как следва да постъпи комисията ако различните оферти предлагат по-добри характеристики на различни части от оборудването/материалите, технологията на изпълнение, техниката и механизацията, т.е. кои компоненти на същото се третират приоритетно спрямо останалите, както и как трябва да се процедира, ако различните участници са предложили по отношение на едно и също оборудване/материали/техника, технология различни по-добри характеристики. Преценено е, че това е предпоставка за предложения от различни категории – някои участници да оферират „по-добри“ характеристики на материали/оборудване, а други да предлагат предимства единствено по отношение на техниката и механизацията или технологиите на изпълнение. Подобен подход е счетено, че води до неяснота относно това какво би следвало да включат в офертите си участниците над минималните изисквания за допустимост на офертата, за да получат максимален брой точки, съответно по какъв обективен критерий оценителната комисия ще извърши оценка на надграждането на офертата.

Второто кумулативно предвидено условие за получаване на максимален брой точки по показател П2 е, техническото предложение да гарантира качествен ефект от прилагането на предлаганите основни технологични параметри на основната техника и механизация и предлаганите материали и/или технологии на работа, които ще се вложат и ще се изпълняват при реализирането на този договор. Възложителят е дал определение на това понятие, съгласно което „качествен ефект“ има предложение, което демонстрира, че участникът който го прави е предвидил възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, които предлага да вложи в изпълнението на строежа. Предложил е предимствата и техническите характеристики на тези материали, оборудвани и/или други стоки, за да докаже, че са най-качествените на пазара. Предложил е как ще осигури качеството на изпълнението от строителна и технологична гледна точка, което следва да се направи като част от предмета на договора, предвидил е осъществяване на начини за контрол на качеството на изпълненото от строителните работници, техника и механизация. От предложението личи, че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, свързани с бъдещата реализация на договора в частта му относно изпълнението на СМР.

Според органа така разписаното условие не представя нито един обективен критерий, който помощния орган да оцени и спрямо който да съпостави съответното техническо предложение. Изискването да се демонстрират възможно най-качествените на пазара материали, оборудване и други продукти и артикули, така че да личи че участникът е оферирал дори и най-дребните детайли, не въвежда категория на определяемост за участниците, а и за помощния орган на възложителя не е ясно по какви предпоставки или статистически данни дадената единица ще бъде оценена като най-добра на пазара. Посочването на най-дребни детайли, което само по себе си е също субективна категория, също не дава нужната информация. Това прави разписания критерий единствено субективно оценим, неясен и объркващ. Участниците са лишени от информация какво съдържание трябва да има техническото предложение при поръчка инженеринг, за да гарантира търсения качествен ефект чрез предлагането на възможно най-качествените на пазара неизчерпателен по вид и брой материали, оборудване и други продукти и артикули.

Третото кумулативно посочено условие за получаване на най-висока оценка е: предложения, които отговарят на предварително обявените условия (изисквания) на възложителя, посочени в техническите спецификации по отношение на бъдещите функционални и/или естетически характеристики на отделните части от строежа и представлява добавена стойност по отношение на експлоатационните качества на изграденото. Предложени са и са обосновани конкретни функционални характеристики, свързани с използването на обекта. Налице е пояснителна бележка: Добавена стойност следва да се разбира предложение, което е адекватно на предмета на поръчката за конкретен елемент, дейност или система, което не се изисква в техническите спецификации и/или в техническата документация за обекта, но води до по-качествен продукт от дейност или извършено СМР и до подобряване функционалността и/или устойчивостта и/или естетическите характеристики на обект и/или част от строежа и/или от система/елемент или извършена дейност.

Даденото определение не въвежда определеност на категорията „добавена стойност“, доколкото същата е обвързана с обяснение, че това е предложение, водещо до повишаване качеството на изпълнение, без обаче да е изяснено по отношение на какви характеристики се извършва оценката, за да се определи, че е налице подобряване на съответната единица резултат, което също е субективна категория.

С 30 точки е предвидено да бъде оценена и оферта, за която се установи, че участникът е предложил иновативни характеристики и/или иновативни търговски техники и условия, за които се установява от комисията, че са свързани с предмета на поръчката. По този критерий отново е преценено, че са напълно относими вече направените изводи за въведени субективни категории, за които липсва определеност, а възложителят дори не е изяснил какво влага в понятието иновативен, което означава нововъведение, но не е уточнено кой следва да квалифицира характеристиката като нововъведение или при какви условия и в каква област на приложение; характеристиките за кой елемент от изпълнението на поръчката следва да се отнасят, напр. материали, техника или технология. Не става ясно търговските техники по какъв начин са свързани с предмета на поръчката. Обективно не се установява нито за участниците, нито за комисията по какви конкретни критерии ще оцени този показател, т.е предоставена е възможност за субективна интерпретация на помощния орган, която дори не се определя от придобити квалифицирани знания на членовете му.

Счетено е, че и последно въведения кумулативен критерий за получаване на максимална оценка, а именно: за предложения, в които се установи, че са предложени две или повече мерки над базовите изисквания, формулирани от възложителя по-горе и същите отчитат и се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР, също създава условия за неравно третиране на участниците, както и неяснота относно начина на подготовка на техническите им предложения. Възложителят не е посочил областта на приложение на цитирания показател, което не следва и от изискуемите две минимално заложени мерки, които са примерни. Така отворено условието предполага всеки участник по собствена преценка да включи в офертата си мерки, неопределени по вид и приложение, с единственото задължение на възложителя да се отнасят до специфичните особености на една или повече от дейностите, свързани със СМР, както и не е въведена конкретика, чрез изброяване на дейностите спрямо които следва да се приложат процесиите мерки. Съответно на това неясно условие е и субективното третиране на показателя от страна на помощния орган.

Изводът е, че заложените по-горе като едновременно изпълнени условия за постигане на максимална оценка установява наличие на съществени пороци, изразяващи се в липса на достатъчно информация за потенциалните участници за подготовка на техническите им предложения от една страна, което води и до предпоставки за субективно третиране на показателя от членовете на комисията. Освен това възложителят е одобрил процесния критерий при съществен порок, тъй като е допуснал при наличието на идентични обстоятелства техническото предложение на участник да бъде оценено както с 15 точки, така и с 1 точка.

 

Оценка 15 или 1 точки възложителят е предвидил да получат предложения, за които едновременно или алтернативно са изпълнени следните изисквания: Оценка 15 точки - за предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Предложението отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта, съдържа технически параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР:

и/или съдържат предложение относно естетически характеристики и/или относно достъпността до обекта, които предвиждат само дадените от възложителя като примери мерки;

и/или комисията установява, че предложените операции в рамките на изпълняваните СМР гарантират устойчивост на мярката и/или по-високо качество спрямо минимално изискуемото в техническите спецификации за само някои от предвидените мерки от доклада за EE;

и/или 15 точки се поставят ако се установи, че предложението съдържа функционални характеристики относно експлоатационните качества на строежа, които са насочени към ограничен брой от ползвателите на сградата, което не означава, че може да се направи обоснован извод, че такива предложения не отговарят на изискванията на възложителя и следва да бъдат предложени за отстраняване;

и/или 15 точки получава участникът, който е предложил мероприятия за опазване на околната среда, като е обхванал всички, изброени от възложителя и е предложил по-малко от 2 (две) действия, които не са задължителни и биха повлияли качествено резултата (опазването на елементите и характеристиките на околната среда);

и/или 15 точки се поставят ако се установи, че предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки относно осигуряване на качество, извън базовите изисквания;

и/или предложението съдържа по-малко от две допълнителни мерки, извън базовите изисквания, но само една от тях е свързана с предмета на настоящата поръчка и отчита характерните особености на обекта.

Оценка 1 точка - за предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстове от спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно спецификациите без да надграждат изложеното в техническите спецификации:

 

 

и/или 1 точка получават предложения, които отговарят на общите изисквания на възложителя, посочени в указанията и техническата спецификация по отношение на бъдещите функционални характеристики на строежа, но не предлагат конкретни преимущества, свързани с функционирането на обекта, съответните съоръжения и/или елементи от тях, експлоатацията им и използването им;

и/или 1 точка се поставя на предложение, съдържащо предложение за функционални характеристики и/или естетически характеристики и/или екологични характеристики и/или достъпност до обекта и/или технически параметри на предлаганите строителни продукти и материали и/или мерки, целящи осигуряване на качество при изпълнение на възлаганите СМР без посочване на конкретни примери (показатели) за тях спрямо изискванията на настоящата методика. Гореописаното не води до несъответствие на предложението с изискванията на възложителя, участникът може да изпълни строежа/обекта, като част от договора и офертата му не следва да бъде предложена за отстраняване поради несъответствие с предварително обявените условия на поръчката (изискванията на възложителя).

Възможността за изпълнение на само едно от установените обстоятелства, което обаче се оценява както с 1, така и с 15 точки, е преценена от органа като порок в методиката, от естество за единствено субективна, лишена от критерии и мотиви оценка на комисията. Липсата на обективни оценъчни критерии определят избрания подход за класиране по показателя като неясен, при това с невъзможност субективния показател да бъде преодолян с експертизата на членовете на комисията. Освен това незаконосъобразната методика за оценка оказва и разубеждаващ ефект върху потенциалните участници. В случая възложителят е определил два текста, формулирани по различен начин, но идентични по смисъл, като всеки от тях е самостоятелно и изчерпателно основание за присъждане на съответния брой точки:

оценка 15 точки - за предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на техническите спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Предложението отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта, съдържа технически параметри само на строителните продукти и/или материали, които са описани в техническата документация за обекта и ще се вложат при изпълнението на СМР.

оценка 1 точка - за предложения, които отговарят на минималните изисквания към съдържанието на тази част от предложението, на технически спецификации, на действащото законодателство, на съществуващите технически изисквания и стандарти и са съобразени с предмета на поръчката. Оценката се поставя, когато се установи, че предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация за обекта като част от тях без да ги допълва или превъзхожда и освен това участникът единствено преповтаря текстове от спецификациите или предложението в тази си част отговаря на базовите изисквания съгласно спецификациите без да надграждат изложеното в техническите спецификации.

Това предоставя избор на комисията да постави оценка при хипотеза: предложението отговаря на техническите спецификации и техническата документация - 15 точки и при еднаквост на фактическото изложение: предложението напълно отговаря на техническите спецификации и техническата документация - 1 точка, доколкото същите критерии са самостоятелно основание за оценка, тъй като не е въведено заедно с тях изискване за наличие на други условия  с поставеното изброяване с „и/или“.

Описаните установени и регистрирани нередности са мотивирали УО ОПРР да издаде  оспореното решение – предмет на настоящото съдебно производство, с което е приключен сигналът за нередност, като за установени три нередности е наложена обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по засегнатите от нарушението договори, възлизаща на 57`595,18 лева с ДДС. Решението е връчено на общината с писмо с обратна разписка на 21.06.2018г. (л.143), а жалбата срещу него е подадена на 03.07.2018г., видно от входящия индекс.

 

Въз основа на изложените фактически данни, съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл.149, ал.1 от АПК, от легитимирано лице, срещу годен за обжалване административен акт съгласно разпоредбата на чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата се явява неоснователна по следните съображения:

Оспореният административен акт е издаден в изискуемата по чл.59, ал.2 от АПК, във връзка с чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ писмена форма. В акта се съдържат фактически и правни основания предвид изискванията на чл.59, ал.2, т.4 от АПК. Спазени са специалните правила регламентирани в ЗУСЕСИФ за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съдът намира за неоснователни изложените в жалбата възражения.

Основанията за определяне на финансова корекция са определени с разпоредбата на чл.70, ал.1 от ЗУСЕСИФ. Целта на финансовата корекция е при констатиране на нередности във връзка с възлагане на обществена поръчка по реда на ЗОП по проекти, съфинансирани със средства от посочените фондове за програмния период, да се възстанови ситуацията, при която всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, са в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство, както и подобряване на контрола и намаляване на случаите на нередности. Съгласно чл.143, ал.1 от Регламент № 1303/2013, държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите, за извършването на  необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Т.е. задължението на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията на понятието се съдържа в чл.2, т.7 от Регламент № 1083/2016г., съгласно която „нередност“ е всяко нарушение на общностното право, произтичащо от действие или бездействие на стопански субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС, като отчете неоправдан разход в общия бюджет. В процесния административен акт – решение от 18.06.2018г. на УО на ОПРР установеното нарушение се състои в прилагане на незаконосъобразна методика относно оценка на Показател П1 „Професионална компетентност на персонала, отговорен за проектирането и авторския надзор, и неговата организация“ и оценяването на Показател П2 „Измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, екологични и др. свързани с изпълнението на СМР.“

Правилно е прието от органа, че по отношение оценяването на показател П1 възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, което създава предпоставки от поставяне на субективна оценка. В допълнение, утвърдената методика за оценка позволява техническо предложение, което не отговаря на техническата спецификация на възложителя не само да не бъде отстранено, но и да бъде оценено. Освен това, за потенциалните участници в процедурата остава неяснотата какви следва да бъдат допълнителните експерти, които ще се оценяват при положение, че функциите и отговорностите им не се припокриват с тези на основния екип и допълват и допринасят за качествено постигане на резултатите от изпълнението на дейността.

Съответства на установените при проверката факти преценката на органа по отношение на показател П2 , че възложителят не е осигурил потенциалните участници с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по този показател, защото не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта и да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Установените нарушения съответстват на дадената им от УО правна квалификация по чл.70, ал.7, т.1-3 от ЗОП, вр. чл.70, ал.5, вр. чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП.

Разпоредбите на чл.70, ал.5 и ал.7 от ЗОП поставят изискването методиката за комплексна оценка да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Именно чрез методиката за оценка възложителят трябва да определи коя от допуснатите оферти е най-качествена и изгодна. Методиката за оценка следва да съдържа ясно и точно посочване как се оценява офертата на участника. Показателите следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване. С разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване на документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва: 1. Да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. Да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3. Да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за: б/ качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка. В настоящия случай неясно е как ще се даде предимство на някой от кандидатите спрямо посочената методика на оценка, предвид това, че методиката за оценка не дава ясни инструкции за начина на определяне на оценката за показатели П1 и П2. Присъждането на оценката не е обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и поставянето на определения брой точки зависи от субективната преценка на членовете на комисията, недостатък, който не може да бъде преодолян и от изискването за експертност на състава на комисията. В този смисъл, както правилно е счел и УО, методиката има разубеждаващ ефект по отношение на потенциалните участници в процедурата.

Съдът намира за правилни изложените в оспорения акт мотиви относно начина за определяне на финансовата корекция. Установеното отклонение представлява нередност, за която съгласно т.9 от Приложение №1 към чл.2, т.1 от Наредбата за посочване на нередности, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, се предвижда финансовата корекция да бъде 25 на сто от стойността на договора, като сумата може  да бъде намалена до 10 на сто или до 5 на сто. В настоящия случай органът е обсъдил естеството на нарушението и е определил най-ниският нормативно определен процент на финансова корекция. При избора на подхода за определяне размера на финансовата корекция, органът правилно е приел използването на пропорционалния метод, предвид характера на нарушението, като в този случай поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, поради което и за определяне на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи.

Неоснователно е възражението на общината-жалбоподател за липса на мотиви в процесното решение и нарушението на формата за издаване поради липсва на позоваване на чл.70 от ЗУСЕСИФ и някоя от предвидените в него десет точки. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ в приложимата редакция нередностите по т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Съгласно § 8, ал. 2 ЗУСЕСИФ приетите от Министерския съвет нормативни актове, които уреждат обществени отношения, предмет на закона, запазват своето действие по отношение на програмния период 2007-2013г., а следващата ал.3 изрично предвижда, че нормативните актове по ал.2 се прилагат до приемането на актовете по ал.1 и за програмен период 2014-2020г., доколкото не противоречат на този закон. С Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017г., Министерски съвет е определил основните категории нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. Същото следва от разпоредбата на чл.1, т.1 от тази наредба – с наредбата се посочват: 1. случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. С оглед на това и поради липсата на регламентация в закона на този вид обществени отношения, за целите на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и за програмния период 2014-2020г. следва да се приеме, че именно тази наредба е актът, който определя видовете нередности. В оспореното решение административният орган изрично се е позовал на тази наредба, като е посочил, че установените нередности се квалифицират по Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн., ДВ, бр.27/2017г., поради което се налага извода, че е налице позоваване на приложимия нормативен акт.

По отношение възражението на жалбоподателя, че при извършен предварителен контрол от АОП при който обществената поръчка е намерена за законосъобразна, произнасянето на УО е извън неговата материална компетентност, същото не може да бъде споделено от настоящия съдебен състав. Предварителен контрол, извършен от АОП на документацията по обществената поръчка, не предпоставя съдържанието на административния акт, издаден от УО на ОПРР. Ръководителят на управляващия орган не е обвързан с изводите, формулирани при проверка извършена от друг държавен орган, какъвто е АОП, още повече, че по делото не са представени доказателства за идентичност между методиката, представена за предварителен контрол и методиката, по която е било извършено оценяването на офертите. Следва да се има предвид, че в чл.243 от ЗОП е предвидено, че предварителен, текущ и последващ контрол върху обществените поръчки на възложителите могат да осъществяват и други органи – различни от АОП, в рамките на техните правомощия. В случая това е УО на ОПРР, който е действал в рамките на своите правомощия.

Предвид изложеното настоящия състав намира оспореното решение за законосъобразно, поради което жалбата срещу, като неоснователна следва да се отхвърли.

По делото е направено искане за присъждане на разноски от двете страни в процеса. Като съобрази нормата на чл.143, ал.3 от АПК и изхода на спора пред настоящата инстанция, съдът намира, че разноски в полза на Община Поморие не  се следват. Възнаграждение за един адвокат трябва да се присъди в полза на МРРБ, като ответникът е представил списък на разноските по чл.80 от ГПК (л.277) за сумата от 2`709,43 лева, като жалбоподателят не е направил възражение за прекомерност. Размерът на посоченото възнаграждение се потвърждава от представените анекс към договор за услуга №РД-02-29-328/10.11.2017г. (л.214) 02.08.2018г.; фактура №0000000553/06.08.2018г. (л.215) и транзакция по сметка от 18.09.2018г. (л.216).

Мотивиран от горното и на основание чл.172, ал.2 от АПК, съдът

 

Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Поморие, ЕИК-000057179, гр.Поморие 8200, ул.Солна № 5, против решение № РД-02-36-662/18.06.2018г. на заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройство и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.

ОСЪЖДА Община Поморие да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството сумата от 2`709,43 лева (две хиляди седемстотин и девет лева и четиридесет и три стотинки) за разноски по делото.

Решението подлежи на обжалване в 14 дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховния административен съд.

 

 

 

                                      

                                                                            СЪДИЯ: