Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

1550

 

гр. Бургас, 27.07.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди и осемнадесета година, в състав:

Председател: Марина Николова

 

при секретар Г.С., като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 1511/2018 г., за да се произнесе, взе предвид следното:

                               

Производството е по реда на чл. 145, ал. 1 от АПК във вр. с чл. 186, ал. 4 от Закона за данъка върху добавената стойност.

 

Образувано е по жалба на „ТИАНИ-91“ ООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, ***, представлявано от управителя Т.А.Г., против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-174-0267959/31.05.2018 год., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“, с която е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) запечатване на търговски обект – ресторант-пицария „***“, находящ се в гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, бл. 156, партер, стопанисван от „ТИАНИ-91“ ООД с ЕИК: *** и забрана за достъп до него за срок от 15 (петнадесет) дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС. Заявено е твърдение, че така постановената заповед е незаконосъобразна. Посочва се, че от страна на поръчващия Д.И.Ж.не е било заявено приключване на поръчката, а след легитимирането му като проверяващ е бил забранен достъпа до фискалното устройство. Оспорва се факта за наличие на непогасени задължения, както и за нарушение на нормата на чл. 33, ал. 1 от Наредба Н-18/2006 г.

Жалбоподателят, редовно призован, се представлява в съдебно заседание от адвокат И.М..

Ответникът – Началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ при ЦУ на НАП, предоставя административната преписка по издаване на оспорената заповед. В съдебно заседание не се представлява.

Бургаският административен съд, осемнадесети състав, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

От съставения по повод на проверката Протокол за извършена проверка (ПИП) № 0267959/23.05.2018 год. се установява, че на 23.05.2018 год., в 17.50 часа е извършена оперативна проверка на търговския обект – ресторант-пицария „***“, находящ се в гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, бл. 156, партер, стопанисван от „ТИАНИ-91“ ООД с ЕИК: ***. В 16.45 часа е извършена контролна покупка на две кафета на стойност 3,20 лв. от Д.И.Ж.– инспектор по приходите в ЦУ на НАП, ГДФК, отдел „ОД-Бургас“, сектор „ОД-Бургас“, заплатени с банкнота от 5,00 лв. и е върнато ресто от 1,80 лв. на монети. В 16:55 часа е извършена допълнителна контролна покупка на една бутилка вода отново от Д.И.Ж.– инспектор по приходите в ЦУ на НАП, ГДФК, отдел „ОД-Бургас“, сектор „ОД-Бургас“, за която покупка е заплатена сумата от 1,80 лв. в брой. Общата стойност на контролните покупки е 5,00 лв. За извършените покупки не е издаден фискален бон от наличното фискално устройство, модел „Datecs FP60 - KL“ с ИН на ФУ DT 351932 и ИН на ФП 02643697. Плащането е било прието от И.И.С.- сервитьор. След легитимиране на органите по приходите е извършено и засичане на касовата наличност, като е отпечатан дневен Х отчет с № 0019689/23.05.2018 год., с общ оборот от 221,50 лв. в брой и 160,70 лв., платени с карти, или обща стойност на оборота 382,20 лв. Попълнен е опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката от А. Г. Г., в качеството й на съдружник в дружество „ТИАНИ-91“ ООД, като общата стойност на плащанията е 544,80 лв. В тази връзка, контролните органи са констатирали разлика между разчетената от фискалното устройство наличност и фактическата наличност в касата, като е установена положителна разлика в размер на 162,60 лв. между разчетеното от фискалното устройство и фактическата касова наличност. Установено е, че фискалното устройство не притежава функцията „служебно въведени“ и „служебно изведени“ суми. Посочено е, че за установените факти и обстоятелства е съставен Протокол за извършена проверка, сер. АА № 0267959/23.05.2018 год. и Протокол за извършена проверка сер. АА № 1161396/31.05.2018 год.

Във връзка с така установената фактическа обстановка, на 31.05.2018 год., административният орган – началник отдел „Оперативни дейност“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ е приел, че с посоченото деяние са осъществени признаците на административно нарушение на чл.118, ал.1 от ЗДДС вр. чл. 25, ал.1, т.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 год. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства. С оглед на това и на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а” от ЗДДС и чл. 186, ал. 3 от ЗДДС е издал и оспорения в настоящото производство административен акт – Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-174-0267959/31.05.2018 год., с която на дружеството е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) запечатване на търговски обект – ресторант-пицария „***“, находящ се в гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, бл. 156, стопанисван от „ТИАНИ-91“ ООД с ЕИК *** и забрана за достъп до него за срок от 15 (петнадесет) дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС.

Въз основа на така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Жалбоподателят е адресат на оспорената заповед, правата му са пряко и непосредствено засегнати от нея, поради което за него е налице правен интерес от оспорването. Жалбата е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 149, ал. 1 от АПК, тъй като заповедта е връчена на 01.06.2018 г., а жалбата е подадена на 12.06.2018 г. По изложените съображения съдът счита жалбата за процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА по следните съображения:

От представената административна преписка се установява, че с оспорената заповед № ФК-174-0267959/31.05.2018 год., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“, е наложена на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС и чл. 186, ал. 3 от ЗДДС принудителна административна мярка запечатване на търговски обект – ресторант-пицария „***“, находяща се в гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, бл. 156, партер, стопанисван от „ТИАНИ-91“ ООД с ЕИК *** и забрана за достъп до него за срок от 15 (петнадесет) дни, на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС, а на основание чл. 60 от АПК, е допуснато предварително изпълнение. Изложени са мотиви, че: при извършената контролна покупка не е издаден фискален бон от наличното в обекта фискално устройство; констатирана е положителна разлика в размер на 162,60 лв. между разчетеното от фискалното устройство и фактическата касова наличност, като е посочено, че установената разлика се дължи закономерно и на други неотчетени приходи и съставлява сериозна индиция за системно неизползване на касовия апарат; установеното неиздаване на фискална касова бележка се потвърждава и от електронната контролна лента, представена от ЗЛ – Т.А.Г.на 31.05.2018 г., от която е видно, че не е регистрирана продажба на дата 23.05.2018 г. в периода от 16:45 часа до 16:55 часа за продажба на две кафета и една бутилка вода; задълженото лице е регистрирано по ЗДДС; средно дневните обороти варират в широки граници между 280 лв. и 1 800 лв., в редки случаи надхвърлят 2 000 лв.; годишните финансови резултати за 2017 год. са счетоводна загуба в размер на 10 922,44 лв., за 2016 г. – счетоводна загуба в размер на 8 842,56 лв., за 2015 г. – счетоводна печалба в размер на 945,65 лв., като е посочено, че при неотчитане на всички приходи годишните финансови резултати също са занижени и нереални; наличие на непогасени публични задължения в размер на 2 267,45 лв., което е посочено като доказателство, че задълженото лице е неизряден данъчен платец.

При тези данни органът е формирал извод, че създадената организация на работа, която позволява част от оборота да не се отчита, чрез фискално устройство, липсата на организация за създаване на условия търговския обект да се ръководи и да се организира дейността в него в съответствие с изискванията на Наредба Н-18/13.12.2006 г. и невъзможността за проследяване на реализираните обороти, обосновава необходимостта да се осигури защитата на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършване на нови нарушения.

Посочено е, че неспазването на задължението за издаване на касова бележка от страна на лицата, винаги води до отрицателни последици за фиска, тъй като не се отчитат приходи, не се отразяват обороти и по този начин се стига до намаляване на данъчната основа, а с това и до отклонение от данъчно облагане.

Налагането на ПАМ е обосновано с вредата от нарушенията но чл. 118 от ЗДДС и чл. 3 от Наредба Н-18/2006 год., изразяващо се в неиздаване на касова бележка за документиране на продажба, която е в размера на дължимият данък върху добавената стойност, който не се внася върху стойността на неотчетените продажби и дължимият корпоративен данък, който не се внася върху неотчетените приходи от продажбите.

На първо място, по въпроса за валидността на оспорената заповед, съдът намира, че заповедта за налагане на ПАМ е издадена от компетентен орган.

Съгласно чл. 186, ал. 3 от ЗДДС принудителната административна мярка по ал. 1 се прилага с мотивирана заповед на органа по приходите или от оправомощено от него длъжностно лице. Като част от административната преписка е приложена заповед № ЗЦУ-ОПР-16/17.05.2018 год. на изпълнителния директор на НАП /л. 37/, с която на основание чл. 10, ал. 1, т. 1 от Закона за НАП и чл. 186, ал. 3 и  4 от ЗДДС  и чл. 81, ал. 1 от АПК е определил началниците на отдели „Оперативни дейности“ в дирекция „Оперативни дейности“ в главна дирекция „Фискален контрол“ в ЦУ на НАП да издават заповеди за налагане на ПАМ „запечатване на обект“ по чл. 186 от ЗДДС. Поради изложеното заповедта е издадена от компетентен орган.

По съществото на спора, след преценка на събраните по делото доказателства, съдебният състав достига до следните правни изводи:

Съгласно АПК, когато административния орган действа при условията на обвързана компетентност, съдът проверява само законосъобразността на издадения административен акт. Съдът не констатира при издаването на атакуваната заповед да са нарушени законовите разпоредби, уреждащи налагането на ПАМ.

От представените по делото доказателства по безспорен начин се установява, че по време на проверката в обекта – И.И.С.-сервитьор на търговския обект е бездействал правнорелевантно като не е издал касов бон за извършената покупка на обща стойност 5.00 лева за две кафета и една бутилка вода. В жалбата този факт се отрича от жалбоподателя, доколкото твърди, че поръчката не е била завършена. Ангажира доказателства като представя касов бон на стойност 3,20 лева за две кафета, издаден на 23.05.2018 г. в 18:39:24 часа /л.17 от адм. дело 1376/2018 год. по описа на Административен съд – Бургас/ и свидетелски показания на свидетеля И. И. С.. От така ангажираните доказателства обаче не се опровергава факта на неиздаване на касов бон за направените контролни покупки в 16:45 часа – две кафета и в 16:55 часа – бутилка вода на 23.05.2018 г. Представения касов бон е за покупката само на двете кафета и то в час много по-късен от часът на покупката. От друга страна дадените от свидетеля показния противоречат на установената фактическа обстановка, доколкото свидетелят в показанията си твърди извършена контролно покупка на две кафета на стойност 3,20 лева, след което му е бил забранен достъпа до касовия апарат. От така дадените показания не може да се установи кога от проверяващия е направена допълнителната контролна покупка на бутилка вода за 1,80 лева. Нещо повече, съгласно разпоредбата на чл. 25, ал. 3 от Наредба Н-18/2006 г. фискалната касова бележка в случаите по ал. 1 се издава при извършване на плащането, като лицата по чл. 3 са длъжни едновременно с получаване на плащането да предоставят на клиента издадената фискална касова бележка. В настоящия случай от показанията на свидетеля се потвърждава установения от проверяващите факт, че към момента на плащането на закупените два броя кафета на стойност 3,20 лева с банкнота от 5,00 лева от сервитьора не е бил издаден касов бон. С. потвърждава, че е взел банкнота от пет лева и чак след това се е насочил да „пуска“ касов бон, а както бе посочено по-горе лицата по чл. 3 са длъжни едновременно с получаване на плащането да предоставят на клиента издадената фискална касова бележка.

При това положение на административния орган не му е останало нищо друго освен да приложи закона, където в чл. 186, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС е записано, че "Принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до един месец, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, се прилага на лице, което не спази реда или начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба“. Редакцията на закона е такава, че налагането на ПАМ при констатирано такова нарушение е задължително и не е поставено на преценката на административния орган.

В настоящия случай, в оспорената Заповед № ФК-174-0267959/31.05.2018 год. е налице описание на фактическите основания, обуславящи издаването й, доколкото се касае за едно констатирано бездействие – неиздаване на фискален бон от ЕКАФП. Налице са и конкретни мотиви, изложени от административния орган, доколкото същият от една страна препраща в оспорената заповед към съставените Протокол № 0267959/23.05.2018 год. и Протокол № 1161396/31.05.2018 год., а от друга подробно е мотивирал определената продължителност на срока на ПАМ. При определяне на продължителността на мярката са взети под внимание извършеното нарушение, последиците от него, вида и характера на търговската дейност, а така също и констатираната разлика в размер на 162,60 лв.; декларираните обороти и обичайната търговска надценка; средно-дневните обороти, вариращи между 280,00 лв. и 1800,00 лв.; както и наличието на непогасени публични задължения в размер на 2 267,45 лв. Действително от жалбоподателя са представени доказателства, че установената положителна касова разлика в размер на 162,60 лв. се дължи на върната стока (калмари туба и салам Калабро), на стойност 162,60 лв., за което е представена касова бележка от 23.05.2018 г. и кредитно известие № 4000003338/23.05.2018 г. към фактура № 3000000879/15.03.2018 г., с което е опровергано едно от посочените основания, но останалите са на лице, поради което продължителността на срока е мотивиран от административния орган. Представена е и справка за задълженията на „ТИАНИ-91“ ООД към 04.06.2018 г. /л. 12 от адм. дело 1376/2018 год. по описа на Административен съд – Бургас/, която установява, че дружеството към този момент няма непогасени публични задължения, това обаче не опровергава констатацията на административния орган за наличието на тези задължения към дата на издаване на заповедта за прилагане на ПАМ.  

Отразени в заповедта са и правните основания за постановяване на спорната ПАМ – чл. 186, ал. 1, т. 1,, б. “а“ от ЗДДС. При сравнението им с констатираните от административния орган факти и обоснованите въз основа на тях правни изводи, съдът констатира пълно съответствие помежду им.

Съгласно разпоредбата на чл. 186, ал. 1, т. 1 и по-конкретно на нейната б. ”а” ЗДДС принудителната административна мярка запечатване на обект за срок до един месец, независимо от предвидените глоби или имуществени санкции се прилага за лице (търговец), което не издава съответен документ за продажба, издаден по установения ред за доставка/продажба. Този ред е уреден в разпоредбите на НАРЕДБА № Н-18 от 13.12.2006 г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства, вкл. и в цитирания от органа чл. 25, ал. 1, т.1 от Наредбата.

Съдът намира за неоснователни възраженията на жалбоподателя, че за нарушението все още не е издадено наказателно постановление, доколкото издаването на заповедта и на разпореждането за предварителното и́ изпълнение не е предпоставено от издаване на акт и наказателно постановление. Принудителната административна мярка запечатване на обект се налага независимо от предвидените глоби или имуществени санкции, при наличие на установените в нормата на чл. 186, ал. 1 от ЗДДС материалноправни предпоставки. Ето защо съдът приема, че липсата на НП е ирелевантна за законосъобразността на процесната заповед с оглед независимия характер на двете производства. В случая се касае за отделно административнонаказателното производство, като поставеният въпрос за взаимната им обусловеност произхожда от нормата на чл. 187, ал. 4 от ЗДДС, (където е предвидено, че „Принудителната административна мярка се прекратява от органа, който я е приложил, по молба на административнонаказаното лице и след като бъде доказано от него, че глобата или имуществената санкция е заплатена изцяло.“) и касае изпълнението на индивидуалния административен акт, а не неговата законосъобразност, като е предмет на възражение и обсъждане в изпълнителното производство след влизане на индивидуалния административен акт и наказателното постановление в сила.

Разпоредбата на чл. 25, ал. 1, т. 1 от Наредба Н-18/13.12.2006г., която урежда задължението за издаване на фискална касова бележка при всяка продажба, гласи, че фискален бон се издава „за всяко плащане с изключение на случаите, когато плащането се извършва чрез внасяне на пари в наличност по платежна сметка, кредитен превод, директен дебит, чрез наличен паричен превод или пощенски паричен превод“, в които изключения настоящата хипотеза не попада“. Именно това правнорелевантно бездействие се установява по делото.

Предвид изложеното, съдът приема, че са налице както правните, така и фактическите основания, посочени от органа при издаване на спорната заповед. Възприемайки извършеното нарушение на цитираната разпоредба от Наредбата, като източник на правомощието си по чл. 186, ал. 3 във вр. с ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗДДС, ответникът в условията на обвързана компетентност е издал оспорения административен акт, чието съдържание е запечатването на търговския обект, в който е осъществено противоправното поведение.

Що се касае до срока на така наложената ПАМ, в разпоредбата на чл. 186, ал.1 от ЗДДС е предвидена възможност, принудителната административна мярка „запечатване на обект“ да се прилага за срок до един месец. След като законодателят е предвидил срок до един месец за налагане на тази мярка, то административният орган се явява задължен да обоснове размера, посочен от него. Съдът констатира, че административният орган е изложил мотиви и по отношение на продължителността на срока на наложената ПАМ. С оспорената Заповед № ФК-174-0267959/31.05.2018 год. е постановено да се приложи ПАМ – запечатване на обект за срок от 15 (петнадесет) дни, което е обосновано с вида на нарушението, последствията от него, реда и организацията по отчитане на оборотите в търговския обект, декларираните обороти и обичайната търговска надценка, средно-дневните обороти, вариращи между 280 лв. и 1 800 лв., както и наличие на непогасени публични задължения в размер на 2 267,45 лв. към момента на издаване на заповедта за налагане на ПАМ.

Наред с това съдебният състав намира срокът и за правилно обоснован с необходимостта от защита на обществения интерес, като се предотврати възможността за извършване на нови нарушения. Съдът счита, че при наличието в търговския обект на констатирани минимални регистрирани обороти и годишни финансови резултати – счетоводни загуби, със затварянето на обекта за петнадесет дни фискът ще бъде минимално ощетен, а евентуални загуби, претърпени вследствие противоправното поведение на жалбоподателя, ще му въздействат предупредително-възпиращо и възпитателно.

Така определеният размер е правилен. Той съответства на съдържащата се в чл. 22 от ЗАНН позитивна правна уредба на ПАМ. Съгласно същата, принудителните административни мерки могат да притежават една или повече от следните функции: превантивна, преустановителна и възстановителна. Съдържанието на конкретната ПАМ и предпоставките за налагането й я определят като превантивна и преустановителна.

Влияние върху продължителността на ПАМ в този случай оказва целта по реализирането не само на преустановителната, но и на превантивната функция. Още повече, че в случая е възможно АНО да не е санкционирал жалбоподателя именно защото е сметнал, че прилагането на ПАМ би било достатъчно за постигане на превантивната и предупредителна функции по отношение на търговеца. Продължително упражняваната търговска дейност обосновава притежанието на високи професионални познания по отношение на фискалното законодателство и разколебава всяко предположение за случайния характер на допуснатото нарушение.

С оглед на всичко изложено по-горе, настоящият съдебен състав намира, че при постановяване на Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-174-0267959/31.05.2018 год., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“ не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила, както и на материалния закон, които да водят до нейната незаконосъобразност. Същата е съобразена и с целта на закона.

По делото не е направено искане от ответната страна за присъждане на разноски, поради което такива не следва да бъдат присъдени.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК, Административен съд - Бургас, осемнадесети състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „ТИАНИ-91“ ООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, ***, представлявано от управителя Т.А.Г., против Заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-174-0267959/31.05.2018 год., издадена от началник отдел „Оперативни дейности“ – Бургас, дирекция „Оперативни дейности“, главна дирекция „Фискален контрол“, с която е наложена принудителна административна мярка (ПАМ) запечатване на търговски обект – ресторант-пицария „***“, находящ се в гр. Бургас, ж.к. „Лазур“, бл. 156, партер, стопанисван от „ТИАНИ-91“ ООД с ЕИК *** и забрана за достъп до него за срок от 15 (петнадесет) дни на основание чл. 186, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗДДС и чл. 187, ал. 1 от ЗДДС.

 

РЕШЕНИЕТО може да бъде обжалвано в 14-дневен срок от съобщението пред Върховния административен съд.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: