Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

                                                             

  1651   /05.10.2018 година, град Бургас

 

Административен съд - Бургас, на двадесет и седми септември две хиляди и осемнадесета година, в открито заседание, в състав:

                                                                                   

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева  

ЧЛЕНОВЕ: Румен Йосифов

Веселин Енчев

при секретар Ирина Ламбова и прокурор Андрей Червеняков

разгледа докладваното от съдия Енчев адм. дело № 1501/2018 година 

 

Производството по чл.63 ал.1 от ЗАНН във връзка с глава ХІІ от АПК.

Образувано е по касационна жалба, подадена от „Дряново“ ЕООД – София с ЕИК 101557715 против решение № 55/06.02.2018 година по н.а.х.д. № 2751/2017 година на Районен съд – Несебър (РС), с което е потвърдено наказателно постановление № 2003/28.08.2017 година на заместник – директора на ТД – Бургас на НАП (НП).

С НП, за нарушение по чл.33 ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006 година на министъра на финансите (Наредбата) във връзка с чл.118 ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС), на основание чл.185 ал.2 от ЗДДС, на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 3 000 лева.

Касаторът оспорва решението с аргументи за необоснованост. Поддържа, че от мотивите на решението не става ясно защо съдът кредитира тезата на наказващия орган, че при нарушението се е достигнало до неотразяване на приходи. Излага отново доводите за незаконосъобразност на НП, съдържащи се в жалбата до РС.

Иска отмяна на решението и на НП, а в условията на евентуалност изменение на НП.

Ответникът не изразява становище по жалбата.

Прокурорът пледира неоснователност на жалбата.

Касационната жалба е процесуално допустима – подадена е в срок и от надлежна страна.

С НП търговецът е санкциониран за това, че при извършена проверка на 06.07.2017 година в 23:40 часа, в стопанисван от него търговски обект – бистро „Дъ корнер“ на Централна алея в курортен комплекс „Слънчев бряг“, е установена разлика от 451,60 лева между фактическата наличност в касата (1132,70 лева) и отразената наличност по дневен фискален отчет, отпечатан от регистрираното и работещо в обекта фискално устройство (681,10 лева). Наказващият орган е приел, че е нарушена нормата на чл.33 ал.1 от Наредбата във връзка с чл.118 ал.4 от ЗДДС, като търговецът не е изпълнил задължението си, да отбележи всяка промяна на касова наличност (извеждане на пари от касата) на ФУ, чрез операцията „служебно изведени“.

За да постанови оспореното решение, РС е приел, че нарушението е доказано по несъмнен начин (нарушението е налице). Изложил е подробни  и логически издържани мотиви по фактите, установени в производството по налагане на наказанието и при съдебното оспорване. Обсъдил е както поотделно така и в съвкупност всички доводи на жалбоподателя за незаконосъобразност на НП – в това число и изложените повторно с настоящата касационна жалба. Тълкувал е нормата, приета от наказващия орган за нарушена, като е обосновал правен извод за неоснователност на жалбата. Размерът на имуществената санкция е определен като адекватен на наличния в касата оборот.

По касационната жалба настоящият състав приема следното.

Съгласно цитираната в НП приложима материална норма от Наредбата, извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари в и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми. В момента на извършване на проверката в касата на търговския обект е установена разлика в касовата наличност, за която не е направено отбелязване с точност до минута от дружеството – жалбоподател. Приложимият текст на чл.33 ал.1 от Наредбата задължава адресатите да отразяват всяка промяна в наличността.

Съгласно разпоредбата на чл.185 ал.2 от ЗДДС лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба – за физическо лице, което не е търговец в размер от 300 до 1000 лева, или имуществена санкция – за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лева. Когато нарушението не води до неотразяване на приходи се налага санкциите по чл.185 ал.1 от ЗДДС. Нормата е бланкетна, поради което наказващият орган е посочил за нарушение нормата на чл.33 ал.1 от Наредбата.

В настоящия случай е констатирано, че електронния касов апарат с фискална памет (ЕКАФП) има заложени опции „служебно въведени” и „служебно изведени” на суми, поради което наличната парична сума е следвало да бъде въведена. В описателната част на обжалваното НП, обаче, не e посочено, че установената наличност е резултат от продажби, а в АУАН липсват констатации за неотчетени такива, от което може да се направи единствено извод, че неизпълнението на задължението по чл.33 ал.1 от Наредбата не е довело до неотразяване на приходи. Предвид това, санкцията е следвало да бъде наложена в границите посочени в чл.185 ал.1 от ЗДДС, а не съгласно чл.185 ал.2 от ЗДДС, поради което последната е неправилно определена.

След като органът се позовава на чл.33 ал.1 от Наредбата, то той приема, че не се касае за неотчетени продажби, в който случай е мислима хипотезата на неотчитане на приходи.  Нарушението обаче е налице – сумата не е надлежно въведена в касовия апарат. След като няма данни това да е довело до неотразяване на приходи, нарушението следва да се санкционира в хипотезата на изречение второ на чл.185 ал.2 от ЗДДС, което препраща към размерите на санкцията по ал.1, където санкцията е в размер от 500 лева до 2 000 лева.

Предвид обстоятелството, че съставът на нарушението по чл.185 ал.2 изр. 2 във връзка с ал.1 от ЗДДС е доказан, то касационната инстанция разполага с правомощие да извърши преквалификация и да приложи коректната санкционна норма, като доводи в тази насока извлича от тълкувателно решение № 3 от 10.05.2011 година на ВАС по тълк. д. № 7/2010 година, постановено по тълкуването на друг материален закон, но съдържащо принципни съждения относно правомощията на касационната инстанция и видно от което „……….в наказателния процес касационната инстанция след разглеждане на подадена жалба или протест, освен да остави в сила и да отмени присъдата или решението, може на основание чл. 354 ал. 2 т. 1 - 4 НПК да измени присъдата или решението в случаите, в които се налага да се намали наказанието или да се приложи закон за еднакво или по-леко наказуемо престъпление; да приложи чл. 64, ал. 1 или чл. 66 НК; да приложи закон за по-тежко наказуемо престъпление, което обаче не изисква увеличаване на наказанието и ако е имало обвинение за това в първата инстанция. Горното следва да се има предвид и тъй като при разглеждането на касационни жалби по административнонаказателни дела действа правилото на чл. 84 ЗАНН, че доколкото в този закон няма специални правила за производството пред съда за разглеждане на жалби срещу наказателни постановления, включително и за касационни жалби, се прилагат разпоредбите на НПК. Съобразно константната съдебна практика на ВАС препращането в разпоредбата на чл. 63, ал. 1 ЗАНН към глава ХII АПК касае само процесуалния ред, по който се развива касационното производство пред административния съд, и то доколкото не противоречи на НПК.“, както и „………предвид наличието на изрично уредено от чл. 63 ЗАНН правомощие за изменение на наказателното постановление, при решаване на въпроса по същество, в т. ч. от касационната инстанция при условията на чл. 222, ал. 1 АПК, съответно компетентният съд може и следва да измени наказателното постановление при установена "маловажност" по смисъла на чл. 415в КТ, като съобрази размера на наложената парична санкция именно с определените в този текст долни и горни граници на същата. Съдът може в случаите, в които отговорността на нарушителя е ангажирана за квалифициран или основен състав на административно нарушение, ако се установят предпоставките за приложимост на привилегирования състав, да преквалифицира деянието, като приложи спрямо нарушителя съответстващото му по-ниско наказание.“.

НП следва да се измени, като на основание нормата на чл.185 ал.2 изр.2 във връзка с ал.1 от ЗДДС на дружеството следва да се определи имуществена санкция в размер на 500 лева.

С оглед на изложеното, на основание чл. 221 ал.1 от АПК, във връзка с чл. 63 ал.1 изр.ІІ от ЗАНН, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ решение № 55/06.02.2018 година по н.а.х.д. № 2751/2017 година на Районен съд – Несебър.

Вместо него постановява

 

ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 2003/28.08.2017 година на заместник – директора на ТД – Бургас на НАП, като на основание чл.185 ал.2, изр. 2, във връзка с ал.1 от ЗДДС, ОПРЕДЕЛЯ размер на наложената имуществена санкция - 500 (петстотин) лева.

 

Решението е окончателно.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                                          ЧЛЕНОВЕ: