Р Е Ш Е Н И Е

 

                          Номер 666        Година 25.04.2014            Град Бургас

 

     В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, ХІV-ти състав, на двадесет и седми март две хиляди и четиринадесета година, в публично заседание, в състав:

                                         

                                                    ПРЕДСЕДАТЕЛ: Павлина СТОЙЧЕВА

                                                               ЧЛЕНОВЕ: 1. Даниела ДРАГНЕВА

                                                                                        2. Веселин ЕНЧЕВ

 

Секретаря Г.Ф.

Прокурор Деян Петров

Като разгледа докладваното от съдия Драгнева касационно наказателно административен характер дело номер 139 по описа за 2014 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството по делото е образувано по касационна жалба подадена от Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията гр.София, против решение № 2519/10.12.2013г., постановено по н.а.х.д. № 2094/2013г. по описа на Районен съд гр.Бургас. Съдебното решение се оспорва като неправилно, необосновано и постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на  процесуалните правила. Не споделя мотивите на районния съд обосновали отмяна на наказателното постановление, като излага доводи за съставомерност на установеното деяние и правилно определяне размера на наложената имуществена санкция. С жалбата се прави искане да се отмени първоинстанционното съдебно решение и да се потвърди издаденото наказателно постановление.

Ответникът – „Мобилтел” ЕАД, гр.София, ул. ”Кукуш” №1 с ЕИК 1314689 80 представлявано от изпълнителните директори А.М. и Х..П., оспорва касационната жалба.

Прокурорът от Окръжна прокуратура гр.Бургас, дава становище за неоснователност на жалбата.

Административен съд Бургас намира, че касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл.211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването. Разгледана по същество е основателна.

С обжалваното решение Районен съд гр.Бургас е отменил наказателно постановление № 0146 от 12.03.2013г., издадено от Председателя на КРС гр.София, с което за нарушение на чл.31, ал.1 от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга, на основание чл.326а вр. с чл.31, ал.1 от Функционалните спецификации на Мобилтел” ЕАД, е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лева. За да отмени наказателното постановление съдът е приел, че при съставяне на АУАН и при издаване на НП са спазени изискванията, визирани в разпоредбите на чл.42 и чл.57 от ЗАНН – същите са съставени/издадени от компетентни органи и съдържат всички изискуеми от ЗАНН реквизити и не са налице формални предпоставки за отмяна на обжалваното НП, тъй като при реализиране на административно наказателната отговорност на жалбоподателя не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещи до порочност на административнонаказателното производство против него.  По същество съдът е намерил, че фактът на нарушението е недоказан, а в административнонаказателното производство са допуснати нарушения на материалния закон по отношение на правната квалификация на нарушението и приложената санкционна разпоредба. Посочено е, че от събраните по делото писмени и гласни доказателства безспорно не се доказва наличие на изричен мотивиран отказ на „Мобилтел” ЕАД да осъществи преносимост на заявения мобилен номер в мрежата на „БТК” АД, което налага отмяна на издаденото наказателно постановление

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на  обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Възраженията на касатора са основателни.

Дружеството е санкционирано на основание чл.326а от ЗЕС, съгласно която норма, който наруши функционалните спецификации за преносимост на номерата, приети от комисията, се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от 5000 до 60 000 лв.

Като нарушена разпоредба на ФС е посочена тази на чл.31, ал.1, съгласно която, в случай че не са налице основанията за отказ по чл.30, ал.1 и 2, доставчиците осъществяват процеса по пренасяне на номера/та съобразно определеното в настоящите функционални спецификации процедурата по чл.24, ал.1 и общите им условия за взаимоотношения с крайните потребители, като наказващия орган е приел, че не са били налице основанията за отказ по чл.30, ал.1 и 2.

В случая от събраните в хода на производството доказателства се установява, че „Мобилтел” ЕАД, на 09.052012г. е отказал извършването на пренос на номер 359 884307511, като в качеството си на даряващ доставчик е върнал отговор на „БТК” АД с код „0007” („URL/PDF is not valid”), като в хода на производството не се установява на какво основание е изписан този код, като от представителя на дружеството изрично е заявено, че не може да се посочи конкретната причина за връщане на този код.

В нормата на чл.30, ал.1 от ФС, в приложимата и редакция, са предвидени основанията при наличието на които даряващият доставчик може мотивирано да откаже преносимост на номер/номера пред приемащия доставчик, а именно: 1. MSISDN е несъществуващ или не е предоставен на абонат или потребител на даряващия доставчик; 2. MSISDN не е активен; 3. даряващият доставчик вече е получил от приемащ доставчик искане за пренасяне на същия MSISDN, процедурата по което още не е приключила; 4. не са заплатени всички задължения към даряващия доставчик, пряко свързани с пренасяния номер, и услугите, ползвани чрез него, възникнали и станали изискуеми преди датата на подаване на заявлението и дължими от абоната или потребителя на даряващия доставчик; 5. не са заплатени до деня, предшестващ датата, определена за прозорец на преносимост, всички дължими суми, свързани с предсрочно прекратяване на срочни договори с даряващия доставчик и/или такива за лизинг на крайни устройства или оборудва не, пряко свързани с пренесения номер и услугите, ползвани чрез него; 6. абонатът или потребителят е ползвал услугите на даряващия доставчик за период, по-малък от 3 месеца, или потребителят не е активирал допълнителна сума на обща стойност не по-малка от 10 лева, към момента на подаване на заявлението; 7. представените от приемащия доставчик данни за абоната/потребителя са непълни и/ или неточни.

Заявеният отказ единствено би могъл да се подведе под хипотеза на чл.30, ал.1, т.7 от ФС, но от събраните по делото доказателства не се установява нейното наличие, тъй като данните за идентифициране на потребителя, по смисъла на т.83 на §1 от  Допълнителните разпоредби на ЗЕС, са били коректно попълнени. Ето защо, след като не са били налице основания по чл.30, ал.1 от ФС за отказ за преносимост на номера, „Мобилтел” ЕАД на основание чл.31, ал.1 от ФС е бил длъжен да извърши да извърши заявения пренос и като не е сторил това е извършил административно нарушение, което правилно е квалифицирано като такова по чл.326а от ЗЕС. 

По отношение на номер 359 884307511 е осъществен пренос в мрежата на „БТК” АД на 27.06.2012г., но това обстоятелство не би могло да доведе до извод различен от изложения, доколко преноса е извършен въз основа на ново подадено заявление VIVA 00000026708 от 08.06.2012г. Също така, след като преноса е извършен въз основа на ново подадено заявление, неоснователни са възраженията на „Мобилтел” ЕАД, че в случая се касае за спиране на процедурата за преносимост на основание чл.30, ал.3 от ФС за срок от 30 дни от подаване на заявлението.

В случая наложената имуществена санкция е неправилно определена в предвидения от законодателя максимум от 60 000 лева.

Видно от наказателното постановление, наказващия орган е приел, че наложената имуществена санкция е определена в размер „към средния”, поради това, че деянието е извършвано многократно от дружеството и срещу него са издадени повече от 83 наказателни постановления, свързани с преносимостта на номера, като същевременно е наложил санкцията в максималния предвиден размер. С оглед така констатираното несъответствието неправилно е определен размера на наложената имуществена санкция и същия следва да бъде изменен.

Съгласно чл.27 от ЗАНН административното наказание се определя съобразно разпоредбите на този закон в границите на наказанието, предвидено за извършеното нарушение, като при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Според настоящия съдебен състав, за постигане на целите на административните наказания, визирани в разпоредбата на чл.12 от ЗАНН, на дружеството следва да бъде определен размер на наложеното наказание над минималния предвиден от законодателя в нормата на чл.326а от ЗЕС, а именно - 10 000 лева, който е подходящ да осъществи функциите на административното наказание, свързани със специалната и генерална превенция.

Мотивиран от изложеното Административен съд гр.Бургас, ХІV-ти състав

                                                          

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение № 2519/10.12.2013г., постановено по н.а.х.д. № 2094/ 2013г. по описа на Районен съд гр.Бургас и вместо него постанови:

ИЗМЕНЯ наказателно постановление № 0146 от 12.03.2013г., издадено от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията, с което на „Мобилтел” ЕАД, гр.София, ул. ”Кукуш” №1 с ЕИК 131468980 за нарушение на чл.31, ал.1 от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга, на основание чл.326а от Закона за електронните съобщения е наложена имуществена санкция в размер на 60 000 лева (шестдесет хиляди лева), като намаля размера на наложената имуществена санкция на 10 000 лева (десет хиляди лева).

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

    

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

                                                                

      ЧЛЕНОВЕ:1.

 

 

 

 

     2.