Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е

 

№ 1559

 

гр. Бургас, 02.08.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд Бургас, осемнадесети състав, в открито съдебно заседание на дванадесети юли две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

Председател: Марина Николова

 

при секретаря Г.С., като разгледа докладваното от съдията Николова административно дело № 1385 по описа за 2018 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр с чл.26, ал.1 и ал.5-7  от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

 

            Образувано е по жалба от ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, представлявана от Г.Г.С.- кмет, в качеството на бенефициент по Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.024-0002-С01 № РД-02-37-137/04.10.2017г. по проект „Обновяване на образователната инфраструктура в гр. Казанлък“ против Решение № РД-02-36-436 от 08.05.2018г. издадено от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/, в частта, с която е приключен сигнал за нередност с рег.№ 229 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, представлявана от кмета Г.С., на обща стойност 220 879,13 (двеста и двадесет хиляди осемстотин седемдесет и девет лева и тринадесет стотинки) лв. с ДДС представляваща 5% от разходите по всеки от договорите с изпълнители по трите обособени позиции: договор № Д07-34/ BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-02 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ АД, договор № Д07-35/ BG16RFOP001-1.024- 0002-C01-S-03 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ ЕООД и договор № Д07-29/ BG16RFOPOO1-1.024-0002-С01-S-01 от 09.06.2017 г., с изпълнител „***“ ООД, и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане.

            Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители по трите обособени позиции общо в размер на 4 417 582,48 лв. с ДДС.

С жалбата се иска отмяна на оспореното решение като се излагат доводи, че при издаването му не е спазена установената форма, издаден е при допуснато съществено нарушение на административнопроизводствените правила и в противоречие с материалноправните разпоредби.

В съдебно заседание жалбоподателят ОБЩИНА КАЗАНЛЪК се представлява от юрисконсулт Здравко Б., надлежно упълномощен /л. 406/, който поддържа искането за отмяна на оспореното решение.

За ответната страна ЗАМЕСТНИК МИНИСТЪР И РЪКОВОДИТЕЛ УО НА ОПРР ПРИ МРРБ – СОФИЯ, редовно призована, се явява процесуален представител – адв. Балинова, редовно упълномощена /л.404-405/, която оспорва жалбата. Представя по делото писмено становище. Иска присъждане на разноски, съобразно представения списък по чл.80 от ГПК и приложенията към него /л. 407- 411/.

Административен съд - Бургас, осемнадесети състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

С решение № 0058 от 16.01.2017г. на кмета на Община Казанлък (л.284-286) е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка чрез открита процедура с предмет „Изпълнение на Строително монтажни работи за 3 (три) обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер по проект „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ в три обособени позиции: Обособена позиция 1 - „Изпълнение на СМР на Обединено детско заведение (ОДЗ) № 11 „Слънце"; Обособена позиция 2 - „Изпълнение на СМР на Целодневна детска градина (ЦДГ) № 1 „Здравец"; Обособена позиция 3 - „Изпълнение на СМР на Обединено детско заведение № 15 „Звънче" - филиал на ж.к. „Изток".

Обявлението за поръчката е публикувано и в официалният вестник на Европейския съюз (л. 105-115). Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00119 – 2017 – 00001. В решението за откриване на процедурата по чл.18, ал.1, т.12 от ЗОП възложителят е посочил, че открива настоящата обществена поръчка в условията на чл. 114 от ЗОП, като към момента на откриването й финансиране не е осигурено, като същото ще бъде извършено със средства по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 след подписване на договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ между УО на ОПРР и ОБЩИНАТА.

В резултат на проведената процедура, за всяка една от обособените позиции е бил сключен договор между възложителя на поръчката – ОБЩИНА КАЗАНЛЪК и съответния изпълнител, както следва: за Обособена позиция 1 - Договор № Д07-34/22.06.2017 г., сключен с „***“ АД, на стойност 1 119 695,82 лв. без ДДС (л.327-345); за Обособена позиция 2 - Договор № Д07-35/22.06.2017 г., сключен с „***" ЕООД, на стойност 1 098 707,77 лв. без ДДС (л.308-326); за Обособена позиция 3 - Договор № Д07-29/09.06.2017 г., сключен с „***" ООД, на стойност 1 462 915,15 лв. без ДДС (л.346-364).

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между МИНИСТЕРСТВОТО НА РЕГИОНАЛНОТО РАЗВИТИЕ И БЛАГОУСТРОЙСТВОТО (МРРБ), Управляващ орган на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 (ОПРР) - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от Деница Пламенова Николова  - Ръководител на УО на ОПРР като управляващ орган и ОБЩИНА КАЗАНЛЪК като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020, процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-1.024 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020 – Казанлък, част от процедура BG161RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“ с № от ИСУН - BG16RFOP001-1.024- 0002-С01, № РД-02-37-137/04.10.2017г. (л.121-129).

            Съобразно извършен предварителен контрол преди верификация на проведената обществена поръчка с предмет „Изпълнение на Строително монтажни работи за 3 (три) обекта на образователната инфраструктура (детски градини) от зона за въздействие А с преобладаващ социален характер по проект „Обновяване на образователната инфраструктура в Община Казанлък“, финансиран по Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“, Приоритетна ос „Устойчиво и интегрирано градско развитие“ в три обособени позиции: Обособена позиция 1 - „Изпълнение на СМР на Обединено детско заведение (ОДЗ) № 11 „Слънце"; Обособена позиция 2 - „Изпълнение на СМР на Целодневна детска градина (ЦДГ) № 1 „Здравец"; Обособена позиция 3 - „Изпълнение на СМР на Обединено детско заведение № 15 „Звънче" - филиал на ж.к. „Изток", по договор BG16RFOP001-1.024- 0002-С01 от 04.10.2017г. е регистриран сигнал за нередност с рег. № 229.

            С писмо вх.№ 99-00-6-85/22.01.2018г. (л.154) до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния лист – приложение 9-1Б от Наръчник за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, като е посочено, че в него се съдържат констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция. По делото е приложен и контролният лист от извършения предварителен контрол, съгласно Наръчника (л.155-232).

            При проверката е установено, че разглежданата обществена поръчка съдържа ограничителни условия и изисквания, които са довели до необосновано ограничаване на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. На следващо място е посочено, че методиката за оценка – икономически най-изгодна оферта, определена по критерий „оптимално съотношение качество/цена“ е незаконосъобразна, поради неосигурена достатъчна информация на заинтересованите лица за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател на участниците. Подателят на сигнала счита, че с това са нарушение разпоредбите на чл.70 от ЗОП. Не на последно място е посочено, че е налице незаконосъобразно отстраняване на участници, поради което е налице съмнение за нарушение на чл.2, ал.1, т.1 във вр. с чл.107 от ЗОП.

            По повод подадения сигнал за нередност, с докладна записка от началника на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ, ръководителят на УО на ОПРР е бил информиран относно извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег. № 229, с която докладна е било предложено УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ (л. 233-245).

            С писмо изх.№ 99-00-6-196/13.02.2017г., УО на ОПРР уведомил кмета на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК за регистрирания сигнал за нередност №229, както и за стартиране на процедурата по чл.73 от ЗУСЕСИФ. В писмото е указано, че в двуседмичен срок от получаването му, адресата има право да представи писмени бележки и възражения по констатациите и предвидената финансова корекция за тях, включително и писмени доказателства. Видно от приложено по делото известие за доставка (л.259), писмото е получено на 15.02.2018г.

С писмо вх. № 99-00-6-196(1)/27.02.2018 г. по описа на МРРБ, кметът на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК е възразил по регистрирания в УО на ОПРР 2014-2020 сигнал за нередност № 229 и е изложил доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала (л. 260-277).

С докладна записка изх. № 99-00-6-85(1)/03.05.2018г. началникът на отдел „КОНП“ към ГД „СППРР“, МРРБ е обсъдил възраженията на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК и е стигнал до извод, че е установена нередност по т.9 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности относно нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП – ограничителни изисквания – за застраховка „Професионална отговорност“, за техническия ръководител, за длъжностно лице –експерт по безопасност и здраве и за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП за незаконосъобразен показател в методиката за оценка. Сигналът за нередност № 229 по отношение на твърденията за незаконосъобразно отстраняване на участници „Инерком“ ЕООД и „Зарастрой“ ООД е прекратен, поради липса на установено нарушение, респ. нередовност (л. 278-283). 

Въз основа на изводите в докладната записка и материалите по преписката, УО на ОПРР издал решението, оспорено в настоящото производство, като с уведомително писмо изх. № 99-00-6-296(2)/08.05.2018г. информирали кмета на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК за приключване на сигнал с рег.№ 229 и издаване на Решение № РД-02-36-436/08.05.2018 г. (л. 38).

С решението органа е приключил сигнала, като е установил нередност по т. 9 от Приложение 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.3.2017 г., в сила от 31.3.2017 г. (Наредба за посочване на нередности) - „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“, за изброените по-долу нарушения:

1.      За твърдението за ограничително изискване за застраховка „Професионална отговорност“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.1 от решението);

2.      За твърдението за ограничително изискване за „Технически ръководител“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.2 от решението);

3.      За твърдението за ограничително изискване за „Длъжностно лице по безопасност и здраве“: на чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.3 от решението);

4.      За твърдението за незаконосъобразен показател в методиката за оценка: на чл. 70, ал. 7, т. 2 и т. 3, буква б) от ЗОП във връзка с чл. 2, ал. 2 от ЗОП (т.1.1.4 от решението);

 На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., за посочени по-горе нередности, за всяка от които е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договорите с изпълнители, УО на ОПРР е определил с решението една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността от разходите по всеки от договорите с изпълнители по трите обособени позиции, който разход е в общ размер на 4 417 582,48 лв. с ДДС. Размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод и по реда на чл. 2, ал.1  от Наредба за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, не е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора. Изчислената финансова корекция е в размер на общо 220 879,13 (двеста и двадесет хиляди осемстотин седемдесет и девет лева и тринадесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане (л.39-73).

Недоволен от така издаденото решенето, жалбоподателят го обжалва, като същото е било връчено на 10.05.2018г., видно от приложеното по делото известие за доставка на л.153. Жалбата образувала настоящото съдебно производство е депозирана на 22.05.2018г., чрез ръководителя на УО по ОПРР при МРРБ до Административен съд – Бургас.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

Безспорно е, че за жалбоподателя е налице правен интерес от оспорване на процесния акт. С акта пряко се засягат негови права и законни интереси, тъй като му се налага финансова корекция. Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл. 149, ал 1 от АПК във с чл. 73 ал 4 от ЗУСЕСИФ, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят – ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

Предмет на оспорване в настоящото съдебно производство е Решение № РД-02-36-436 от 08.05.2018 г. от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ за приключване на сигнал с рег.№ 229 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, представлявана от кмета Г.С., на обща стойност 220 879,13 (двеста и двадесет хиляди осемстотин седемдесет и девет лева и тринадесет стотинки) лв. с ДДС представляваща 5% от разходите по всеки от договорите с изпълнители по трите обособени позиции: договор № Д07-34/ BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-02 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ АД, договор № Д07-35/ BG16RFOP001-1.024- 0002-C01-S-03 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ ЕООД и договор № Д07-29/ BG16RFOPOO1-1.024-0002-С01-S-01 от 09.06.2017 г., с изпълнител „***“ ООД.

Оспореният административен акт е издаден от компетентен орган - Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Региони в растеж“ /ОПРР/ в кръга на неговите правомощия, съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 от Закон за управление на средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ), във връзка със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г., изменена със заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. и заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.130-133).

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са подробно обсъдени в процесния акт, поради което изложените в обратния смисъл възражения са неоснователни.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност”означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

С ПМС № 57 от 28.03.2017г. е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредба за посочване на нередности).

Съгласно чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, с нея се посочват случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия и бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреди на средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ. В чл.2, ал.1 от Наредбата е посочено, че нередностите по чл.1, ал.1, както и приложимите процентни показатели на финансовите корекции, определяни за нередности са посочени в приложение № 1. В чл. 2, ал. 2 от Наредбата е посочено, че Приложимите процентни показатели на финансови корекции за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 1, 3 –7 ЗУСЕСИФ са посочени в приложение № 2.

За да издаде оспореното решение административният орган е приел, че от ОБЩИНА КАЗАНЛЪК са извършени нередности по т.9 на Раздел І от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, а именно: извършени нарушения, допуснати във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението за ограничително изискване за застраховка „Професионална отговорност, за твърдението за ограничително изискване за технически ръководител, за твърдението за ограничително изискване, за експерта за безопасност и здраве, както и за нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - за твърдението за незаконосъобразен показател в методиката за оценка.

В т.9 на Раздел І от Приложение 1 е посочено следното нарушение: Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. Като пример за такова нарушение са посочени случаите, в които потенциалните участници/кандидати са възпрепятствани от участие поради неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие.

На основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., в сила от 31.03.2017г., за всяко от посочените в решението нередности е определена финансова корекция в размер на 5% от разходите по договорите с изпълнители, като административният орган е определил една обща финансова корекция в размер на 5% от стойността на допустимите разходи по всеки един от засегнатите договора, а именно: договор № Д07-34/ BG16RFOP001-1.024-0002-C01-S-02 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ АД, договор № Д07-35/ BG16RFOP001-1.024- 0002-C01-S-03 от 22.06.2017 г., с изпълнител „***“ ЕООД и договор № Д07-29/ BG16RFOPOO1-1.024-0002-С01-S-01 от 09.06.2017 г., с изпълнител „***“ ООД.

Посочил е, че размерът на финансовата корекция е определен чрез прилагане на пропорционален метод по реда на чл.5 от Наредба за посочване на нередности, тъй като с оглед естеството на нарушенията - ограничителни условия, не  е възможно да се направи точно количествено определяне на финансовото отражение на нарушенията върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ по договора.

Административният орган е изчислил крайната финансова корекция  в размер на 220 879,13 (двеста и двадесет хиляди осемстотин седемдесет и девет лева и тринадесет стотинки) лв. с ДДС, която следва да не се верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Неправомерният разход е изчислен върху стойността на договорите с изпълнители по трите обособени позиции общо в размер на 4 417 582,48 лв. с ДДС.

Съгласно разпоредбата на чл.170, ал.1 от АПК, в производството по оспорване на административните актове пред съда, в тежест на административния орган е да установи съществуването на фактическите основания, посочени в него, и изпълнението на законовите изисквания при издаването му.

В конкретния случай, съдът намира, че за да бъде законосъобразно издадена процесното решение е необходимо административният орган да представи доказателства относно наличието на факти, от които може да се          направи обоснован извод, че е налице допусната „Нередност” от ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета и чл.1 от Наредбата за посочване на нередности, като неправомерните действия следва да могат да бъдат квалифицирани по някои от точките изброени в Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

По делото няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно е обстоятелството дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.

Настоящият съдебен състав намира, че в процесния случай за някои от посочените в оспорения акт нарушения, не са налице предпоставки, от които може да се направи обоснован извод, че от квалифицираните като „Нередност” действия на бенефициера са нарушени правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба,има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.”. Административният орган не е представил никакви доказателства в тази насока. Нещо повече, твърдените три от административния орган нарушения категорично не могат да се квалифицират като такива по т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности.

По отношение на първото нарушение - за изискването за Застраховка „Професионална отговорност“, не може да се приеме тезата на административният орган, че възложителят е формулирал ограничаващо изискване спрямо потенциалните чуждестранни участници в обществената поръчка. Видно от текста на обявлението за поръчката по раздел ІІІ.2.2) Условия за изпълнение на поръчката (л.110), възложителят е изискал преди сключване на договора  за обществена поръчка, участника, определен за изпълнител, да представи сключена от него Застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл. 171, ал. 1 от ЗУТ с покритие съответстващо на обема на договора, като действително не е предвидена възможност за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранни участници. В случая, правилно е посочено от административния орган, че разглежданото условие не е посочено като критерий за подбор. Споделя се и приетото от органа, че при обявяване на обществената поръчка, възложителят е следвало да посочи в обявлението освен изискването за представяне към момента на сключване на договора застраховка "Професионална отговорност" по смисъла на чл. 171, ал.1 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема на договора, както и възможността за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, съгласно чл. 171а, ал.1 от ЗУТ, но непосочването на тази възможност, не води до нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициера. Това нарушение е формално, тъй като макар и в обявлението да не е посочена възможността, чуждестранните лица да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, тази възможност следва изрично от нормата на чл.171а, ал.1 от ЗУТ и не ограничава възможните участници в поръчката. Тази норма на ЗУТ е обнародвана в Държавен вестник бр.82/26.10.2012 г., поради което, след този момент се счита за доведена до знанието на всички правни субекти, включително и на чуждестранните лица и нейното невъзпроизвеждане в публикуваното обявление не представлява нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна и лоялна конкуренция. Не така би стоял въпросът, ако в случая в обществената поръчка е имало участник – чуждестранно лице, което е представило такава еквивалентна застраховка и въпреки това не е било допуснато до класиране, като в този случай, действително би било налице нарушение на посочените принципи, съответно нередност, извършена чрез действие от страна на бенефициера и би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

С оглед на изложеното, следва да се приеме, че с непосочването в обявлението на възможността да се представи еквивалентен документ от чуждестранните участници на изискващата се застраховка "Професионална отговорност", с покритие съответстващо на обема на договора не е допуснато нарушение, което представлява нередност по смисъла на чл. 70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

По второто нарушение за изискването за „Технически ръководител“, където съгласно раздел III.1.3. от обявлението за поръчката и т.2.5.2 от документацията към обществената поръчка, възложителя - жалбоподател е заложил в критериите за подбор наличието на 1 бр. експерт „Технически ръководител“, със завършено висше образование, квалификация „строителен инженер“ или „строителни техници" с четиригодишен курс на обучение или еквивалентна образователна/професионална квалификация за дипломи, придобити извън Р. България. В тази хипотеза отново не може да се приеме тезата на органа, че с посочване само на две професионални квалификации е налице ограничително основание. Изискването за представяне на доказателства на етап подаване на документи и изискването на образователен ценз за „Технически ръководител“ не могат да бъдат квалифицирани като нарушения по т.9 от Приложение 1 към чл. 2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, посочените като такива от административния орган действия на възложителя.

Възложителят може да залага спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката, като поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Също така, възложителят разполага с оперативна самостоятелност да определя критериите за подбор и оценка, които счита, че в най-пълна степен ще задоволят конкретните му нужди, наложили провеждането на обществената поръчка и свързани с нейния предмет, като оперативната самостоятелност следва да е упражнена в рамките на закона. Квалификацията и най-вече опитът на експертния състав на изпълнителя пряко рефлектира върху точната реализация на обекта на обществената поръчка. Съдът счита, че минималните изисквания за специфичен опит са фокусирани към удовлетворяване потребностите на възложителя, че бъдещият изпълнител ще разполага с екип от достатъчно квалифицирани експерти, чиято работа обезпечава надлежното изпълнение на задълженията им по процедурата. Във връзка със спазването на принципите, заложени в ЗОП, а именно: чл.2, ал.2 от същия закон, за осигуряване на свободна конкуренция, възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, като е добавил към изискването и пояснението „или еквивалентна" професионална квалификация. Това посочване категорично не може да се тълкува като ограничително и като неправомерен критерий по смисъла на т.9 от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, тъй като възложителят е предоставил възможност на участниците да предложат и други лица, именно като е добавил към изискването и пояснението „или еквивалентна" професионална квалификация. Ето защо, следва да се приеме, че възложителят не е нарушил разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и административния органа неправилно е разтълкувал поставения критерии за подбор, като не е взел предвид дадената от възложителя възможност за участие в обществената поръчка на лица с еквивалентна професионална квалификация.

Същото важи и за третото нарушение – изискването за „Длъжностно лице по безопасност и здраве“, където в раздел III.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението, като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР е посочено наличието на „Длъжностно лице по безопасност и здраве - 1 бр. (за всяка от обособените позиции) със завършено висше образование, професионална квалификация „строителен инженер" или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на строително монтажни работи или еквивалент при чуждестранни лица.       Според контролния орган изискването за висше образование с професионална квалификация "строителен инженер" необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, който дава възможност за изпълнение на функциите на специалист за контрол на качеството, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителство, включително и по-ниска такава, например строителен техник. Съгласно дефиницията, съдържаща се в §2, т.41 от ДР на ЗОП, професионалната компетентност е наличието на знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, и/или на умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност или позиция в изпълнение на трудови, служебни или граждански правоотношения. В рамките на оперативната самостоятелност на всеки възложител е да въведе критерии за участие към икономически оператори в процедурата, които според него биха довели до най-качествен подбор на самите участници. В конкретния случай, с оглед предмета на поръчката, възложителят законосъобразно е преценил, че характеристиките и професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за качеството на извършените дейности най-добре биха се осъществили от лице, с посочените в обявлението данни. Още повече, в обявлението не е налице ограничение в посока само квалификация "строителен инженер", а е записано или „еквивалентна“ квалификация. В следващо изискване е записано, че лицето, следва да притежава удостоверение за преминато обучение за контрол върху качеството на изпълнение на строителството, за съответствие на влаганите в строежите строителни продукти със съществените изисквания за безопасност или еквивалент.

Съгласно чл.24 от ЗЗБУТ, за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба.

Въз основа на законова делегация на чл.24, ал.2 от ЗЗУБТ е приета Наредба № 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3). Съгласно чл.3 от Наредба № 3, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове.

И в двете разпоредби се посочва, че назначените лица следва да с подходящо образование, поради което, според съда и в тази част на обявлението не е налице включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки. Изискванията към професионалната компетентност на лицето, което ще отговаря за безопасността и здравето при изпълнение на обществената поръчка, е от съществено значение за възложителя. Професионалната компетентност, разгледана в контекста на легалната дефиниция по §2, т.41 от ДР на ЗОП, включва както знания, получени чрез образование или допълнителна квалификация, така и умения, усвоени в процеса на упражняване на определена длъжност, каквито дори не са били заложени в обявлението. За това е без практическо значение какви са условията за вписване на строителите в Централния професионален регистър на строителя, с оглед разпоредбите на чл. 15, ал.1, т.4, б."б" от ЗКС, свързано с желанието на възложителя за по-високо ниво на контрол на качеството на строителството, което не може да бъде квалифицирано като нарушението на чл. 2, ал.2 от ЗОП. Това е негово субективно право – да иска изпълнението на поръчката да бъде осъществено по възможно най-добрия и качествен начин, което да бъде контролирано от лице с подходящо образование, като например "строителен инженер". Следва да се посочи, че този тип специалисти не са някаква рядка категория, за да се приеме, че е налице въвеждането на някакъв ограничителен критерий.

Различно е положението, относно посоченото от Управляващият орган нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3 б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП. Административният орган сочи, че незаконосъобразността на методиката е свързана с липса на достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по показател ОП.Това нарушение е прието от органа за извършено, тъй като методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не съдържа достатъчно точни указания за определяне на оценката на показател Организация за изпълнение на поръчката (ОП). Предвидено е, че всеки участник следва да посочи техническите преимущества на предложението си, като под технически преимущества е пояснено, че следва да се разбира оферта, в чийто обхват и съдържание са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези посочени в техническата спецификация, както и оферта, в чийто обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за иновативни методи на изпълнение и техники за работа. Според органа, възложителя е положил усилия да поясни какво се има предвид под преимуществено предложение, но вместо това е внесъл още по-голяма неяснота - предмет на субективизъм е преценката относно по-високото качество на резултата. Не е посочено спрямо какво качеството ще бъде по-високо, както и значението на "иновативни методи на изпълнение и техники за работа". Въпреки привидно обичайното значение на цитираните по-горе изрази, същите не дават ясна насока на оценителната комисия относно прилагането на методиката на оценка, т.е. комисията би могла произволно да реши, че едно предложение съдържа "технически преимущества", а друго предложение не. Отделно, възложителят не е предоставил пълна, точна и ясна информация на потенциалните кандидати относно начина на оценка на предложенията им - те не биха били наясно по какъв начин ще бъде оценено предложението им, т.е липсва изискуемата предвидимост при действията на помощния орган. Това се отнася и до включеното пояснение на възложителя за това, че участникът предложил най-голям брой иновативни методи на изпълнение и техники на работа. По този начин, използваните от възложителя изрази в методиката не дават възможност комисията да оцени обективно офертите на участниците и допускат субективна оценка от страна на членовете на комисията.

Също така, възложителят е предвидил 100 т. по показател ОП да се присъждат на предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници, което според органа предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Това обстоятелство е несъобразено със законовите изисквания, тъй като оценката не е свързана с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. Възложителят си е послужил с условия, които действително не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта, тъй като няма да познава предложенията на останалите, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка безспорно, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на 100 т., е различно за всеки от тях. С действието си, възложителят е нарушил чл. 70, ал.7, т.2 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по Показател ОП не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. В случая сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго.

Ето защо, следва да се заключи, че правилно от административния орган е прието, че в случая е налице нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. По изложените вече съображения, при определяне на изпълнителите за процесните дейности намират приложение разпоредбите на ЗОП.

В разпоредбата на чл. 70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от изложеното методиката по чл. 70, ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

В случая, правилно е прието от ръководителя на УО, че ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, в качеството й на възложител, при определяне на оценката по показател ОП, в методиката по чл.70, ал.7 от ЗОП, не са предвидени достатъчно точни указания. Не е уточнено всеки участник в съответствие с какво точно следва да посочи техническите преимущества на своето предложение, в резултат на което се е достигнало до ситуация в която преценката относно по-високото качество на резултата да бъде субективна.

Правилно е прието и че незаконосъобразно е допуснато сравняване на офертите на един кандидат с друг по показател ОП, като надграждането над минимално предвидените 20т. до максималните 100т. да е в резултат на надграждане не само на минималните изисквания на възложителя, но и на предложенията на останалите участници. По този начин, няма как изначално да е ясно на всеки един от кандидатите как би била оценена неговата оферта, като бъде сравнена с офертите на останалите кандидати.

Оценката на предложенията, следва да бъде извършвана по методика, съдържаща конкретни критерии – логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не поражда съмнение в субективност при работата на комисията. Така определената методика, създава неяснота за начина на оценяване на офертите, извършено от комисията, още повече, че те в случая не са посочили и своите конкретни мотиви, относно оценката на предложенията по критерия ОП. Съпоставката на отделните оферти е следвало да бъде извършвана по ясни/недвусмислени критерии, като в случая част от тях не са били такива.

С оглед на изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл. 70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.

Относно размера на определената от административния орган финансова корекция.

Въпреки, че неправилно е прието от ръководителя на УО, че първите три посочени нарушения представляват нередност, в случая не са налице основания за отмяна или изменение на размера на наложената финансова корекция, доколкото  е налице нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП и същото изпълва предпоставките на нередност по смисъла на по т.9 на Раздел І от Приложение 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Финансовата корекция е определена в минималния предвиден размер от 5 % от разходите по всеки от договорите  по трите обособени позиции, съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Предвид спецификата на установеното нарушение на чл.70, ал.7, т.2 и т.3, б. „б“ от ЗОП във вр. с чл.2, ал.2 от ЗОП - незаконосъобразна методика, правилно е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно чл. 5, ал.1 от Наредбата. При установяване на финансовото отражение на нарушението, ръководителя на УО е взел предвид вида на процедурата и липсата на трансграничен ефект, както и това, че нарушението засяга само един от показателите от методиката. Изложил е мотиви, че в такива случаи, негативното финансово влияние се състои в това, че въпреки, че не може да бъде доказан отказ от участие, се прима и се призюмира, че незаконосъобразната методика, подобно на ограничително изискване, със своята неяснота има препятстващо участието влияние върху потенциални кандидати. Така изложеното навежда на извод, че правилно е определен минималния размер от 5% от допустимите разходи по трите договора за обществена поръчка за трите обособени позиции, сключени от ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, който не може да бъде намален под този размер, въпреки, че неправилно са приети за нередност, посочените от т.1.1.1 до т.1.1.3 нарушения на чл.2, ал.2 от ЗОП.

Съдът намира, че правилно е определена и основата, върху която е определена финансовата корекция – 5 % от целия размер на сключените в резултат на проведената обществена поръчка три договора, предвид липсата на данни в сключения между жалбоподателя и МРРБ, УО на Оперативна програма "Региони в растеж" 2014-2020 - Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие“, представлявано от Деница Пламенова Николова  - Ръководител на УО на ОПРР, безвъзмездно предоставените средства да имат произход, различен от средствата предоставени от ЕСИФ, т.е финансирането е на 100 % от ЕСИФ.

С оглед на изложеното жалбата на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-436/08.05.2018 г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020 г., е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл. 172, ал.2, предл.пето от АПК.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите са в размер на 5 686,55 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл. 143, ал.4 от АПК.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас, осемнадесети състав,

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, представлявана от кмета - Г.Г.С.против Решение № РД-02-36-436 от 08.05.2018г. издадено от Заместник-министър на МРРБ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“, в частта, с която е приключен сигнал с рег.№ 229 с установяване на нередност и определяне на финансова корекция.

 

ОСЪЖДА ОБЩИНА КАЗАНЛЪК, ЕИК: 000817778, с адрес: гр.Казанлък, бул."Розова долина" № 6, представлявана от кмета Г.Г.С.да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 5 686,55 лева (пет хиляди шестстотин осемдесет и девет лева и петдесет и пет стотинки).

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: