Р Е Ш Е Н И Е № 1809

гр. Бургас, 19.10.2018 год.

В   И М Е Т О  НА  Н А Р О Д А

 

БУРГАСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в публично заседание на двадесет и шести септември през две хиляди и осемнадесета година в състав:

                                       Административен съдия: ЧАВДАР Д.

при секретаря Ирина Ламбова и с участието на прокурора ……, като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1372 по описа за 2018 година, за да се произнесе съобрази:

Производството е административно и намира правното си основание в чл. 215 от ЗУТ.

Образувано е по жалба на Роял Астория ЕООД с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Кирил и Методий №40, със законен представител Н. Павлова – управител против Заповед № 1188 от 11.05.2018г., издадена от Зам. Кмета на община Бургас по Строителство инвестиции и регионално развитие, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж “постройка-тоалетна към сграда за общественохранене – Бира скара”, изпълнен в поземлен имот с идентификатор 07079.30.1082 по КК на гр. Бургас, кв. Крайморие, публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица.

В жалбата се твърди, че неправилно е била установена фактическата обстановка в производството и въз основа на нея са направени неправилни правни изводи. На първо място се оспорва незаконни характер на постройката, на следващо изразява мнение и за търпимост на строежа предмет на спора, без да конкретизира точен момент на извършване на строежа, въпреки дадениете от съдебния състав указания в тази насока. Разяснява в исторически план как и от кого е бил реализиран строежа и как се е изменяла собствеността му през годините. Ангажира гласни доказателства в подкрепа на изложените твърдения – показанията на свидетелите Н.Д.В. и Трифон Д. А..

Предвид спорните по делото факти оспорени биват и изводите на адм. орган за допуснато нарушение на чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ.

Ответникът – Зам. Кмет СИРР на Община Бургас, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и моли да бъде отхвърлена, като неоснователна и недоказана.

Административен съд Бургас, намира, че жалбата е процесуално допустима като подадена в срока по чл.215, ал.4 от ЗУТ (видно от известие за доставяне (л.17 от делото), от надлежна страна, имаща право и интерес от направеното оспорване. Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Констативен акт № П-5/20.03.2018г. е съставен от служители при Община Бургас, след извършена проверка намясто на строеж в кв. Крайморие, гр. Бургас. Проверката е с предмет строеж именован по следния начин “Сграда за обществено хранене – Бира скара” в присъствието на наемател на обекта – „нептун – 2013“ ООД. В констативният акт като установено е посочено изпълнението на самостоятелен строеж описан като „постройка – тоалетнакъм сграда за обществено хранене – Б, посочен под № 1 в окомерната скица на проверяващите, като се сочи, че обектът е изпълнен в чужд имот – св идентификатор 07079.30.1082 публична общинска собственост с начин на трайно ползване – „за второстепенна улица“. Констатирано е, че се касае за масивна едноетажна постройка, долепена до западна фасадна стена на „сграда за обшествено хранене Бира скара, като заема площ от 13,30кв.м., със средна височина около 2,50м., изпълнена от тухлена зидария със стоманобетонни ивични основи и бетонен покрив. Посочено е също така, че на южната и на северната фасада на постройката са били монтирани метални врати, като строежът е установено да е захранен с ел. енергия и вода. ПОсочено е, че липсват данни за годината на изграждане на строежа, а като възложител и собственик е посочено дружеството жалбоподател. Изготвена е била окомерна скица и снимки на обектите. Констативния протокол бил връчен на дружеството жалбоподател, чрез законните му представители на 16.02.2018г., като дружеството представило свое становище, именовано докладна записка, рег. № 94-01-5736(1)/21.02.2018г., в което оспорва „изкуственото разделяне“ на старата бирария на четири отделни строежа.

С допълнително становище вх.№ 94-01-5736/23.02.2018г. В същото дружеството обяснява, че е собственик на сградата, като цитира н.а. за покупко-продажба, позовава се на издадено удостоверение за търпимост №18/от 29.04.2005г., в което е посочено, че обектът е изграден преди 1987г. Оспорва констатацията на дл. лица, че обектът е разположен в ПИ с идентификатор 07079.30.1082, като счита, че той се намира в имот 07079.30.925 по КК и КР на гр. Бургас. Счита, че към момента на построяване на обекта същият не е бил публична общинска собственост, а частна, кооперативна, като собствеността на кооперациите била възстановена по реда на Закона за кооперациите, като дружеството е закупило строежа от ЗК „Лозово“.

Въз основа на констативния протокол е бил издаден и констативния акт № П-5/20.02.2018г., в който са отразени констатации идентични на посочените ив констативния протокол, като в допълнение е посочено, че строежът е изпълнен без строителни книжа – одобрени проекти и разрешение за строеж и в несъответствие с предвижданията на действащия ПУП ПРЗ на кв. Крайморие, вкл. и ПУР за кв. 54 на кв. Крайморие, гр. Бургас.Направено е предложение за премахване на така установения незаконен строеж, поради допуснати при изграждането му нарушения на разпоредбата на чл.148, ал.1 ЗУТ и чл.137, ал.3 от ЗУТ.

Констатациите са направени и констативният акт е изготвен в отсъствието на жалбоподателя, като му е връчен допълнително на 03.04.2018г. чрез законните му представители, видно от известие за доставяне на л.27-28 от делото. В предоставения 7-дневен срок за възражения такива също са постъпили с вх.№70-00-2655/12.04.2018г., като преповтаря изложените по-рано аргументи, и оспорва характера на проведената от община Бургас регулация да е реда на чл.16 ЗУТ.

След получаване на възражението и преценката му, на 28.03.2013г. е постановена оспорваната заповед. Същата е постановена при комплексна преценка на събраните по преписката писмени доказателства, с която е разпоредено премахване на установения незаконен строеж.

В мотивите към заповедта са преповторени констатациите в акта от 20.03.2018г., като е допълнен изводът на органа, че така описаният строеж е пета категория съгласно разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ ЗУТ, като към момента на проверката строежът е довършен.

При така изложените фактически данни съдът е допуснал СТЕ която да установи наличието на обективни данни за датата на изграждане на процесния строеж, както и да установи налице ли е за имота върху който се намира строежа влязъл в сила ПУП, като в случай на положителна констатация се посочи и това дали е предвиден, респ допустим по предвижданията на ПУП процесния строеж и по правилата и нормативите за изграждането му, както и по Настоящия ПУП и сегадействащите правила за този вид строежи.

Според вещото лице липсват строителни книжа за процесния строеж, както в ТД Приморие , така и в земеделската кооперация на кв. Лозово. Сочи, че като ситуация павилионът е бил предвиден в проекта за изграждане на Дом на животновъда, като в кадастралния план от 1984г. сградата присъства, но видно от конфигурацията й, процесната проистройка – тоалетна не е отразена. Констатирано е и това, че в удостоверението за търпимост №18/29.04.2005г. (л.40) сградата е посочена с площ от 148 кв.м., в която не е била включена площта на тоалетната. Обектът пристройка-тоялетна е нанесена в ПР, одобрена с решение на ОС №24-16/28.02.2017г.

По вторият поставен въпрос вещото лице сочи, че сградата е била построена върху земеделска територия, извън регулацията на кв. Крайморие, нанесена е в кадастралния план от 1984г. с издадено удостоверение за търпимост №18/29.04.2005г. Към настоящият момент спорният строеж попада в ПИ с идентификатор 07079.30.1082, отреден за второстепенна обслужваща улица съгласно ПУП ПРЗ, приет с решение на ОС №24-16/28.02.2017г., доколкото вещото лице счита че тоалетната е построена след 1984 и преди 2009г. същата сочи, че до м. април 2009г. за територията върху която е разположен спорния строеж липсва ПУП до м. април 2009г.

Според показанията на двамата разпитани свидетели бирарията е била изградена през седемдесетте години, като представлява ламаринена конструкция, която жалбоподателят след закупуването й от ЗПК „Нов живот“ , гр. Бургас, кв. Лозово е обновил, като облякъл с дървена ламперия. Не изразяват категорична убеденост относно това налице ли е разлика в площта преди и сега, но потвърждават наличието на отделни части от строежа, сред които не е масивната тоалетна.

След преценка на доказателствената съвкупност вцялост, съдът достига до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Заповед № 1188/11.05.2013г. на Зам. Кмета на Община Бургас СИРР, е издадена от компетентен орган, с оглед на разпоредбата на чл.225а, ал.1 от ЗУТ, вр. чл.225, ал.2 ЗУТ и на основание заповед №490/28.02.2018г. на Кмета на Община Бургас, при спазване на установената писмена форма, в съответствие с процесуалните и  материалноправните разпоредби на закона.

Преди издаване на заповедта е изпълнена процедурата, предвидена в чл.225а, ал.2 от ЗУТ и е съставен констативен акт. Актът е връчен на заинтересуваното лице, като жалбоподателят е направил писмени възражения срещу него, които са съобразени при постановяване на оспорения адм. акт. Изготвянето на констативния акт в  отсъствие на представител на Роял Астория ЕООД не следва да се счита за процесуално нарушение, именно предвид връчването на същия акт на дружеството и предоставянето на 7-дневен срок за възражение.

При спазената процедура по провеждане на административното производство и липсата на допуснати нарушения на материалния закон, процесната заповед е законосъобразна.

Съгласно чл.225а, ал.2 от ЗУТ при констатиране на строеж от четвърта до шеста категория или на част от него, незаконен по смисъла на чл. 225, ал. 2, от служителите по чл. 223, ал. 2 се съставя констативен акт, който се връчва на заинтересуваните лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. Заповедта за премахване на незаконния строеж се издава от кмета на общината или от упълномощено от него длъжностно лице след изтичането на срока за възражения.

Ето защо, за да бъде издадена заповед по този ред е необходимо, да са налице следните материалноправни предпоставки – да е налице обект, който да отговаря на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който да е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2 ЗУТ и той да е извършен от констатирания като негов автор правен субект. По настоящото дело липсва спор относно авторството на строежа, като относно характера на постройката, вещото лице и в о.с.з. потвърждава обстоятелството, че същата представлява строеж по смисъла на ЗУТ, като носи белезите на такъв по чл.137, ал.1, т.5, б.“в“ – пета категория.

Що се отнася до неговата “законност”, съдът взема предвид следното: Съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2 ЗУТ Строеж или част от него е незаконен, когато се извършва:

1. в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план;

2. без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж;

3. при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1, 2, 3 и 4 ЗУТ;

4. със строителни продукти, несъответстващи на съществените изисквания към строежите, или в нарушение на правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи, ако това се отразява на конструктивната сигурност и безопасното ползване на строежа и е невъзможно привеждането на строежа в съответствие с изискванията на този закон;

5. при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ;

6. в нарушение на изискванията за строителство в територии с особена териториалноустройствена защита или с режим на превантивна устройствена защита по чл. 10, ал. 2 и 3.

В конкретният случай строежът се сочи като извършен в нарушение на разпоредбата на т.2 – без одобрени инвестиционни проекти и без разрешение за строеж.

Съгласно разпоредбата на чл.148, ал.1 ЗУТ Строежи могат да се извършват само ако са разрешени съгласно този закон.

Според чл.137, ал.3 ЗУТ Строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон.

Не се спори между страните и съдът приема за установено обстоятелството, че действително липсват строителни книжа за спорната тоалетна, поради което строежът се явява незаконен.

Същият не фигурира според вещото лице в контурите на предвидения в  кадастралния план от 1984г. „павилион“, нито в площта от 148 кв.м., обхваната от удостоверението за търпимост  (л.40), откъдето съдът счита тоалетната за изградена след датата на постановяване на цитираното удостоверение, т.е. след 29.04.2005г. В тази връзка така посоченият документ не касае този строеж и няма отношение към характера му. Доколкото спорната тоалетна е построена след 31.03.2001г. тя не попада в хипотезата на §127 ПР на ЗИД ЗУТ, а на още по-силно основание същата не попада и в хипотезата на §16 от ПЗР на ЗУТ, по тази причина тя не подлежи на преценца за търпимост.

Дори чисто теоретично да се приеме по-ранна дата на построяване на сградата Чрез назначената СТЕ е установена липса в съвкупност на изискуемите предпоставки по §16 ЗУТ, съответно тези по §127 ЗУТ. Тези предпоставки законодателят изисква при условията на кумулативност, за да е налице търпимост на строежа, като установената липса на дори една от тях е основание строежът да не бъде приет за търпим. Относно двете алтернативни хипотези на §16 и §127, ал.1 ЗУТ експертът не е констатирал противоречие на постройката с императивните правила и норми за застрояване действали както към момента на изграждане на самата постройка, така и към настоящия момент, но за несъответсвие с предвижданията на ПУП, какъвто до м. април 2009г. изобщо не е бил одобрен. Изложеното отново води съдебният състав до извод за липсата при условията на кумулативност на предпоставките за търпимост на процесния строеж.

Не на последно място следва да се посочи и това, че в случай че бе вярно твърдението на жалбоподателя за построяване на тоалетната едновременно с останалата част от павилиона (обстоятелство за което не свидетелстват дори водените от жалбоподателя свидетели), то доколкото строежът е реализиран върху земеделска земя с непроменено предназначение

В този случай, според ППЗТСУ чл. 108. (Доп. - ДВ, бр. 24 от 1975 г., изм., бр. 37 от 1978 г., бр. 44 от 1980 г., бр. 48 от 1985 г., бр. 2 от 1996 г., бр. 6 от 1998 г.) (1) извън строителните граници на населените места строежи могат да се извършват въз основа на частично застроително решение, както следва:

1. в земеделски земи - съгласно Наредба № 2 за застрояване на земеделските земи, когато обектите са съвместими с основното предназначение на земите;

2. в земеделски земи, чието предназначение се променя - след провеждане на съответните процедури по Закона за опазване на земеделските земи и правилника за прилагането му;

Доколкото предназначението на земята е констатирано от експертизата като непроменено до м. април 2009г., за изграждане на бирарията безспорно е било необходимо застроително решение.

Липсват основания да се приеме строежът за търпим и в случай, че същият е построен при действието на ЗУТ, преди промяна на предназначението на земеделската земя. Съгласно разпоредбата на чл. 58, ал.1 ЗУТ Строителството в неурегулирани територии се разрешава по установения ред при съобразяване с нормите на наредбата по чл. 13, ал. 1 ЗУТ. Касае се за правилата, уредени в НАРЕДБА № 7 от 22.12.2003 г. за правила и нормативи за устройство на отделните видове територии и устройствени зони. Според чл.46, ал.1 на тази Наредба, „без промяна на предназначението на земеделската земя могат да се изграждат обекти, чиито функции са съвместими с предназначението на имотите“. Т.е. недопустимо е било в земеделски имот да се изграждат обекти, несъвместими с предназначението му за земеделие.

В допълнение следва да се отбележи и това, че според графичния материал по делото – (копие на План за регулация л.101) става ясно, че спорната тоалетна, преди промяна предназначението на земеделската земя върху която е бил изграден строежа, е попадала  в Зона А съгласно ЗУЧК. Валидни в този случай са особените правила и нормативи, регламентирани в ЗУЧК. Според чл.10, ал.3, т.2 на този закон в Зона А на черноморското крайбрежие е разрешено строителството на други обекти, извън посочените в т. 1 (касаеща публични и инфраструктурни такива), при спазване на следните нормативи за всеки поземлен имот:

а) плътност на застрояване (П застр.) – до 20 на сто;

б) интензивност на застрояване (К инт.) – до 0,5;

в) минимална озеленена площ (П озел.) – най-малко 70 на сто, като половината от нея трябва да бъде осигурена за дървесна растителност;

г) характер на застрояването – ниско, с височина до 7,5 м;

Според чл.17 на същия закон Промяна на предназначението на земеделски земи и на поземлени имоти в горските територии, попадащи в зона "А" и в зона "Б", за създаване или за разширяване на урбанизирани територии или за застрояване на отделни или на група поземлени имоти се разрешава само ако това е предвидено с влязъл в сила общ устройствен план за съответната територия на общината и одобрен по реда на Закона за устройство на територията подробен устройствен план. Според ал.2 на същия член, извън случаите по ал. 1, промяна на предназначението на земеделски земи и поземлени имоти в горските територии се извършва въз основа на влязъл в сила подробен устройствен план за:

1. обекти с национално значение;

2. национални обекти по смисъла на Закона за държавната собственост;

3. обекти с регионално значение;

4. общински обекти от първостепенно значение;

5. обекти - публична собственост;

6. (обявена за противоконституционна с Решение № 12 на КС на РБ - ДВ, бр. 105 от 2013 г.) обекти със сертификат за клас инвестиция по Закона за насърчаване на инвестициите;

7. обекти на техническата инфраструктура;

8. специални обекти, свързани с отбраната и сигурността на страната;

9. обекти в райони за целенасочена подкрепа от държавата по Закона за регионалното развитие въз основа на решение на общинския съвет;

10. недвижими културни ценности.

От така цитираните разпоредби става ясно това, че в Зона А и Б на черноморското крайбрежие строителство в земеделски земи е категорично недопустимо без промяна на предназначението им, като в нормативната база липсва предвидено изключение от тази забрана.

Отделно от казаното дотук, следва да бъде взето предвид и обстоятелството, че при всички случаи на строителство в чужд имот, за да бъде един строеж търпим, се изисква надлежноучредено съгласие от собственика на имота, като изпълнението на строежа следва да бъде в учредения му със съгласието обем и следва да бъде направено в надлежната за това форма. В противен случай по аргумент от разпоредбата на чл.92 ЗС строежът се счита собствен на собственика на имота по приращение, а извършителят-трето лице не би имал изобщо правен интерес от провеждане на производство по установяване търпимостта на строежа.

В настоящият случай става ясно, че жалбоподателите както към момента на постановяване на оспорената заповед, така и към този на построяване на незаконния строеж не се легитимират като собственици на земеделския имот, респ. парцела, в който той се намира.

В крайна сметка отбелязано следва да бъде и това, че с оглед разпределената доказателствена тежест жалбоподателят е този, който следва да посочи и докаже конкретен момент на осъществяване на постройка, което той не е сторил с категоричност.

Предвид изложеното по-горе, обжалваната заповед, като издадена при наличие на материалноправните предпоставки на чл. 225а, ал. 3 от ЗУТ за премахване на строежа се явява законосъобразна и правилна, а жалбата на Роял Астория ЕООД с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Кирил и Методий №40, със законен представител Н, Павлова – управител против Заповед № 1188 от 11.05.2018г., издадена от Зам. Кмет СИРР на община Бургас, не следва да бъде уважавана.

По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски от двете страни в процеса. След като се съобрази с разпоредбата на чл.143 от АПК и изходът на спора пред настоящата инстанция, сезираният съдебен състав намира, че в полза на ответният орган  следва да се присъдят разноски в размер на 100,00 лева, определено по реда на чл.24 от Наредбата за заплащането на правната помощ.

 

Мотивиран от горното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд гр.Бургас,

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Роял Астория ЕООД с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Кирил и Методий №40, със законен представител Н. Павлова – управител против Заповед № 1188 от 11.05.2018г., издадена от Зам. Кмета на община Бургас по Строителство инвестиции и регионално развитие, с която е наредено да бъде премахнат незаконен строеж “постройка-тоалетна към сграда за общественохранене – Бира скара”, изпълнен в поземлен имот с идентификатор 07079.30.1082 по КК на гр. Бургас, кв. Крайморие, публична общинска собственост, с предназначение за второстепенна улица.

 

ОСЪЖДА Роял Астория ЕООД с ЕИК ********, със седалище и адрес на управление гр. Бургас, ул. Кирил и Методий №40, със законен представител Н. Павлова – управител да заплати на Община Бургас направените по делото разноски в размер на 100,00 лева.

 

 Решението може да се обжалва пред Върховния Административен Съд, в 14-дневен срок от съобщението до страните за постановяването му.

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: