Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№:  1504                                   25.07.2018г.                                  гр.Бургас,

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд – гр.Бургас                                                        ХІІІ-ти състав

На дванадесети юли,                                      две хиляди и осемнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:        Станимира Друмева

Членове:           1.  Диана Петкова

                           2.  Румен Йосифов

 

Секретаря: К. Л.

Прокурор: Христо Колев

като разгледа докладваното от съдия Румен Йосифов,

касационно наказателно административен характер дело № 1370 по описа за 2018 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1, изр.ІІ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), вр. чл.348 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), вр. чл.208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба подадена от „Адвантис Ко“ЕООД, ЕИК-***, гр.Пловдив, ж.к.Тракия, ул.Недялка Шилева №31, против решение № 142 от 28.03.2018г., постановено по НАХД № 2752/2017г. на Районен съд - Несебър, с което е изменено наказателно постановление (НП) № 2020/30.08.2017г. на заместник-директора на ТД на НАП-Бургас, с което за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/13.12.2006г. за регистриране и отчитане на продажби в търговските обекти чрез фискални устройства (Наредба Н-18), вр. чл.118, ал.4 от Закона за данъка добавена стойност (ЗДДС) и на основание чл.185, ал.2 от ЗДДС, му е наложена  имуществена санкция от 3000 лева, като е намален размерът на санкцията на 500 лева, на основание  чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от ЗДДС.

От касационната инстанция се иска да отмени оспорвания съдебен акт и вместо него се постанови друг с който НП се отмени изцяло. Касаторът счита, че районният съд не се е произнесъл по наведените в жалбата му възражения – в диспозитива на НП не са изписани с думи нарушените правни норми; в обстоятелствената му част не е описано изпълнителното деяние; не е изложено, че положителната разлика в касовата наличност е довела до неотразяване на приходи; тази разлика не се дължи на извършени нефискализирани продажби, а на получен служебен аванс. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл.348, ал.1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание касаторът не изпраща представител и не ангажира доказателства.

Ответникът по касация – ТД на НАП-Бургас, редовно уведомен, не изпраща представител и не изразява становище по касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас дава заключение за неоснователност на подадената касационна жалба и законосъобразност на обжалваното съдебно решение, поради което пледира същото да бъде оставено в сила.

 

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас в настоящия си състав намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество, тя е неоснователна.

С обжалваното решение Районен съд - Несебър е изменил НП № 2020 от 30.08.2017г., с което на основание  чл.185, ал.2 от ЗДДС, на касатора е наложена имуществена санкция в размер на 3000 лева за нарушение на чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, вр. чл.118, ал.4 от ЗДДС, като съдът е намалил размера на санкцията на 500 лева на основание чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от ЗДДС.

За да постанови решението си районният съд е приел, че описаната фактическа обстановка се установява по безспорен начин от събраните по делото писмени и гласни доказателства, като с неотразяване на промяната в касовата наличност е осъществен от обективна страна съставът на нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, но по делото е установено, че разликата между отчетената сума по фискалното устройство и наличните парични средства в касата на търговския обект стопанисван от касатора, се дължи на невъвеждането в касовия апарат на началната сума с която обектът е започнал работния ден, съгласно представения разходен касов ордер. Това се потвърждава и от вида на преброените парични средства – 51 бр. по 1 лев и 16 бр. по 2 лева. По тази причина е прието, че нарушението не води до неотразяване на приходи, обосноваващо налагане на санкцията по изречението първо чл.185, ал.2 от ЗДДС, а следва да бъде по изречение второ, което препраща към по-ниските по размер санкции по чл.185, ал.1 от ЗДДС.

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Възраженията касатора са неоснователни.

Установява се по делото, че на 17.08.2017г. в 19.30 часа при извършена проверка за спазване на данъчното законодателство на обект – шатра, находящ в к.к.Слънчев бряг, на паркинга на „Какао бийч“, стопанисван от „Адвантис Ко“ЕООД, е констатирана разлика в касовата наличност от 91,06 лева, като разчетената касова наличност от фискалното устройство била 11,94 лева, а установената фактическа наличност е 103,00 лева. Липсват доказателства по делото тази сумата да е резултат от продажби, поради което актосъставителят и наказващият орган правилно са квалифицирали установеното нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18, съгласно която „Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите "служебно въведени" или "служебно изведени" суми.“. От анализа на цитираната разпоредба е видно, че същата има за цел създаване на условия за съпоставимост на касовата наличност с документираните със съответното фискално устройство суми от продажби и от извършени служебно въвеждане и извеждане на суми във всеки един момент.

Според разпоредбата на чл.185, ал.2 от ЗДДС, извън случаите по ал.1 на лице, което извърши или допусне извършването на нарушение по чл.118 или на нормативен акт по неговото прилагане, се налага глоба - за физическите лица, които не са търговци, в размер от 300 до 1000 лева, или имуществена санкция - за юридическите лица и едноличните търговци, в размер от 3000 до 10 000 лева, като съгласно изречение второ, когато нарушението не води до неотразяване на приходи, се налагат санкциите по ал.1.

Настоящият касационен състав изцяло споделя изложените от районния съд мотиви, обосновали изменение на процесното наказателно постановление. Правилно е посочено, че доколкото по делото не е доказано, че разликата в касовата наличност се дължи на неотразяването на приходите, размерът на наложената имуществена санкция неправилно е определен съгласно изречение първо на чл.185, ал.2 от ЗДДС, вместо по изречение второ, в размерите по ал.1, а именно от 500 до 2000 лева. В случая не е налице процесуална пречка да бъде процедирано по този начин, тъй като не се променят фактите изложени в АУАН и НП, срещу които се защитава касатора и правото му на защита не е нарушено. При установяване липсата на един от елементите на състава – няма неотразяване на приходи, на санкционираното лице е наложен свързания с това по-нисък размер на санкцията.

В административно-наказателния процес пред първата инстанция съдът по принцип не може да изменя правната квалификация на деянието. Тя е такава, каквато е избрана от актосъставителя и административно-наказващия орган – в случая установена положителна разлика между разчетената касова наличност по ФУ и фактическата такава, винаги квалифициращо се като нарушение по чл.185, ал.2 от ЗДДС. Различие съществува единствено когато тази разлика не води до неотразяване на приходи. Тогава квалификацията пак е по чл.185, ал.2 от ЗДДС, но се налага по-леката санкция на предходната ал.1. В случая няма преквалифициране на нарушението, а налагане на по-благоприятно за дееца наказание. Когато по едно дело, както е в случая, бъдат установени такива факти, районният съд следва да се съобрази с разпоредбата на чл.337, ал.1, т.2 от НПК, приложима във връзка с чл.84 на ЗАНН, според която може да приложи закон за същото, еднакво или по-леко наказуемо престъпление, в случая нарушение.

Съгласно чл.27 от ЗАНН, административното наказание се определя съобразно разпоредбите на този закон в границите на наказанието, предвидено за извършеното нарушение, като при определяне на наказанието се вземат предвид тежестта на нарушението, подбудите за неговото извършване и другите смекчаващи и отегчаващи вината обстоятелства, както и имотното състояние на нарушителя. Според настоящия съдебен състав, определения от районния съд размер на наложеното наказание в минималния предвиден от законодателя в нормата на чл.185, ал.2, вр. ал.1 от ЗДДС размер, а именно 500 лева, е подходящ за постигане на целите на административните наказания, визирани в разпоредбата на чл.12 от ЗАНН и за осъществяване функциите на административното наказание, свързани със специалната и генерална превенция.

Не може да бъдат приети тезите на касатора, че в НП не са изписани с думи нарушените правни норми, а в обстоятелствената му част не е описано изпълнителното деяние. Тази информация присъства в процесното постановление и същото изцяло отговаря по своето съдържание на изискванията на чл.57, ал.1, т.5 и 6 от ЗАНН. Действително в НП не е изложено, че установената разлика в касовата наличност е довела до неотразяване на приходи и че разлика не се дължи на извършени нефискализирани продажби, но районният съд е отчел този пропуск, като е изменил наказателното постановление и е приложил по-леката санкция по чл.185, ал.2, изр.2, вр. ал.1 от ЗДДС, чийто състав не изисква от обективна страна нарушението да е довело до неотразяване на приходи.

В контекста на изложеното съдът намира, че оспореното решение е валидно, допустимо и правилно, поради което същото следва да се остави в сила.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.1 и ал.2 от АПК, във връзка с чл.63, ал.1, изр. ІІ-ро от ЗАНН, Административен съд - Бургас, ХІІI-ти състав,  

  

Р Е Ш И:

 

ОСТАВЯ В СИЛА решение № 142 от 28.03.2018г., постановено по НАХД № 2752/2017г. на Районен съд - Несебър.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

                                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ:     1.

 

 

 

 

 

                           2.