О П Р Е Д Е Л Е Н И Е 

 

гр.Бургас,   №1238      01.06.2018г.

 

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД, в закрито заседание на първи юни през две хиляди и осемнадесета година, в състав:

 

СЪДИЯ: Чавдар Димитров

 

като разгледа адм.д.№ 1358/2018г. на Административен съд – Бургас, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.60, ал.4 от АПК, във вр. чл.186, ал.4 от ЗДДС.

Жалбоподателят „Бодурова Дизайн“ ЕООД с ЕИК 201824603, със седалище и адрес на управление гр. Несебър, ул. Черно море №28А, е оспорил разпореждане по чл.60, ал.1 от АПК за предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка (ПАМ) № ФК-172-0272592/28.05.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, при дирекция Оперативни дейности в Главна Дирекция „Фискален Контрол“. Със заповедта на жалбоподателя е наложена ПАМ – запечатване на търговски обект – книжарница, находяща се в гр.Бургас, ж.к. „Славейков“ бл.152 и е забранен достъпът до нея за срок от 12 дни, на основание чл.186, ал.1, т.1, б.“а“ от ЗДДС. В заповедта е материализирано и разпореждане за нейното предварително изпълнение, основано на чл.60, ал.1 от АПК, във вр. чл.188 от ЗДДС. Жалбоподателят твърди, че разпореждането за предварително изпълнение е незаконосъобразно и иска да бъде отменено.

Ответникът представя административната преписка. Не изразява становище по оспореното разпореждане.

 

ФАКТИ:

 

Съгласно представения с преписката протокол за извършена проверка серия АА №0272592 от 23.05.2018г. служители на ГДФК на НАП  са извършили проверка на търговски обект книжарница, находящ се в в гр.Бургас, ж.к. „Славейков“ бл.152, стопанисван от „Бодурова Дизайн“ ЕООД с ЕИК 201824603, със седалище и адрес на управление гр. Несебър, ул. Черно море №28А, със законен представител П.Б.. В проверявания обект била извършена контролна покупка от дл. лице М.Д. на 1бр. подаръчна опаковка, розова. на 23.05.2018г. в 14,49 часа, за която покупка не бил издаден касов бон от Е.Г. с ЕГН **********, продавач-консултант.

При проверката, като писмени доказателства били събрани – междинен отчет от ЕКАФП и опис на паричните средства в касата към момента на започване на проверката. Служителят на дружеството е посочил, че няма възражения по направените констатации.

Въз основа на тези факти административният орган е приел, че жалбоподателят не е спазил реда и начина за издаване на съответен документ за продажба, издаден по установения ред за продажба, с което е нарушил разпоредбата на чл.118, ал.1, т.1, б.“а“ във връзка с чл.25, ал.1, т.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ. Според него извършеното нарушение представлява и основание за налагане на ПАМ по смисъла на чл.186, ал.1, т.2 от ЗДДС, за това административният орган е наложил ПАМ „запечатване на търговски обект и забрана достъпа до него за срок от 12 дни“.

Заповедта постановява запечатването да се извърши на 31.05.2018г. в 17.00 часа в присъствието на представител на дружеството-жалбоподател. Със заповедта още е указано на търговското дружество, че изпълнението на наложената с тази заповед ПАМ ще бъде прекратено на основание чл.187, ал.4 от ЗДДС по писмена молба на задълженото лице, подкрепена с доказателства, че предвидената за извършеното нарушение глоба или имуществена санкция е заплатена изцяло. Относими към настоящото производство са само мотивите, касаещи разпореждането по чл.60, ал.1 от АПК.

Според тези мотиви фактическите основания за издаване на това разпореждане са четири. Първото касае описаната по-горе като извършена покупка, за които не бил издаден касов бон.

Според второто фактическо основание задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС, като неотчитането на всички приходи според органа не позволява да се установи действителния дневен оборот, чийто размер има значение за регистрацията на търговеца по ДДС.

Според третото фактическо основание дневните обороти варират между 100,00 и 400,00 лева, които са преценени като прекалено ниски с предположение, че размерът им се дължи на неотчитане на продажби.

Като четвърто фактическо основание, обосновало постановяване на предварителното изпълнение на заповедта, е посочено това, че според ГФО за 2017г. резултатът е счетоводна печалба 1158,25 лева, за 2016г. не са били декларирани ГФР, а за 2015г. счетоводната печалба е била 50,00 лева, които суми органът е преценил като „занижени и нереални“ в резултат на неотчитане в пълен размер на реализираните приходи. е посочено това, че

Въз основа на тези факти органът е направил извод, че предварителното изпълнение е необходимо за да се защитят особено важни държавни интереси, изразяващи се в интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверявания търговски обект и за правилното определяне на реализираните от лицето доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност от закъсненията на изпълнението да последват значителни или труднопоправими вреди за бюджета. Направени са изводи, че констатираното нарушение води до укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани и определени по размер в тяхната съвкупност и че това нарушение води до ощетяване на бюджета, от което следва според органа, че е налице значим интерес както за държавата, така и за обществото. Направен е извод, че с конкретното предварително изпълнение се осъществява защита интереса на фиска свързан със заплащането на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Органът е направил извод и че установяването на укрити приходи от продажби попадат в хипотезата труднопоправима вреда по смисъла на чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. В заключение административният орган е направил извод, че разпореждането за предварително изпълнение е съобразено както с характера, така и с целта на наложената ПАМ, а именно преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчното облагане.

Именно с оглед на това, според органа, отлагането изпълнението на ПАМ би попречило за постигане на посочените цели. Според органа превенцията срещу нежеланите резултати за фиска, а оттам и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварителното изпълнение на ПАМ.

При такаустановените факти и обстоятелства Съдът достига до следните правни изводи:

Дружеството-жалбоподател е заинтересована страна, като адресат на заповедта, в която се съдържа оспореното разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ. Правата му са пряко и непосредствено засегнати. Обжалването на разпореждането е извършено в срок, поради което за него е налице правен интерес и може да иска отмяна на постановеното разпореждане на органа за предварително изпълнение на наложената ПАМ.

Според чл.188 от ЗДДС принудителната административна мярка по чл.186, ал.1, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

Според чл.60, ал.1 от АПК в административният акт се включва разпореждане за предварителното му изпълнение, когато това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В последния случай административният орган изисква съответната гаранция.

Съгласно чл.60, ал.4 от АПК разпореждането, с което се допуска или се отказва предварително изпълнение, може да се обжалва чрез административния орган пред съда в тридневен срок от съобщаването му, независимо дали административният акт е бил оспорен.

Когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение.

Във всички останали случаи административният акт влиза в сила и може да бъде изпълняван, ако не бъде обжалван в срока за неговото обжалване или ако е обжалван, след като съдът се произнесе по неговата законосъобразност, т.е. след наличие на влязъл в сила съдебен акт, с който жалбата срещу административният акт е отхвърлена. В този смисъл, случаите, при които административните актове се изпълняват след като влязат в сила обективират принципа. Другата хипотеза, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон, е изключение.

Законодателят в чл.60, ал.1 от АПК е дал възможност на административният орган, в случаите, когато законът не предвижда предварително изпълнение на съответния административен акт, при наличието на някоя от предпоставките, визирани в тази разпоредба, с разпореждане органът да допусне такова предварително изпълнение. В тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка. Същите по своето естество и характер сочат на някакъв вид изключителност или особеност, които конкретната хипотеза притежава, спрямо обичайните случаи от същия вид.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките, предвидени в нормата. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е нито цел нито идея на законодателя, нито може да бъде фактически и най-вече правно обосновано..

В процесният случай от справка, която съдът извърши в деловодната система на Административен съд Бургас установи, че за цялата 2017г., както и за 2018г. до към настоящия момент всеки обжалван административен акт издаден от този орган на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС съдържа разпореждане за предварително изпълнение. Такъв е и процесният акт. Така административният орган придава изключителност на издадените по реда на чл.186 от ЗДДС административни актове, каквато самият законодател не е предвидил в ЗДДС, защото в противен случай би постановил предварително изпълнение на този тип административни актове със самия закон.

Всички фактически основания, изложени в заповедта са доказани с доказателствата по преписката, т.е. – извършените от служител на дружеството административни нарушения на 23.05.2018г., констатирани при проверката, изразяващи се в в неиздаване на касов бон за покупка. Сами по себе си или в съвкупност тези доказателства обаче не могат да обосноват извод за наличие на кое да е от правните основания за допуснатото предварително изпълнение. Това е така, понеже соченото като извършено от служител на дружеството административно нарушение на 23.05.2018г., констатирано от проверяващите, изразяващо се в неиздаване на касов бон, представлява нарушение на разпоредбите на Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ, явяващо се основания за издаване на самата ПАМ, а не за нейното предварително изпълнение. . Нужно е да бъде установено нещо вповече като увреждане, което надхвърля обичайните случаи на налагане на ПАМ, за да обоснове наличие на предпоставките на чл.60 АПК за това. Това по делото не се установява, напротив, в конкретния случай липсват доказателства за системност в поведението на търговеца, която лесно би могла да бъде установена от проверяващите органи, чрез няколко контролни покупки, извършени в обекта в различни дни. Дори да се приеме нарушението за извършено, касае се за доказана еднократна вреда за фиска в размер на 17 стотинки, които по правилата за декларирането и заплащането им самата Държава опрощава на длъжника.

Твърдението, че жалбоподателят декларира сравнително ниски обороти, напрактика не може да бъде проверено за верността му, доколкото не е посочена базата за сравнение. Дали оборотите са ниски в сравнение с такива от предходните месеци, или в сравнение с оборотите на други магазини с идентични или близки параметри или в сравнение с такива на други търговски обекти в района. Няма доказателства какви са размерите на обичайните обороти на търговци с такава дейност и мащаб, за да се изведе заключение, че тези на жалбоподателя са ниски. По делото е представена справка по ГФО на дружеството за периода 2012-2017г. Самите претенции за прикрити обороти с цел избягване регистрация по ДДС е допустимо и следва да бъде доказана единствено по реда на ревизионното производство, каквото не е извършено по отношение на жалбоподателя. Не на последно място следва да се отбележи и обстоятелството, че размера на ГФР е възможно и да влияе върху размера, т.е. продължителността на мярката, както ги е взел предвид адм. орган в конкретния случай, но само ако бъде доказано от неготова, че презпредходните години дружеството се е занимавало със същата дейност. Така или иначе, в никакъв случай същите обстоятелства не могат и не се явяват основание и за допускане на предварителното изпълнение на заповедта.

В крайна сметка съдът счита, че от така изброените факти не могат да се обосноват изводите направени от органа по-долу в заповедта. Напртотив, тези факти в комплект с размера на оборотите, местоположението на книжарницата – (касае се за квартален магазин с минимална площ, а не за централен такъв със средни размери), изграждат безпротиворечива представа за малък бизнес. Разбира се това не оневинява допуснатото от работника нарушение, а отговорността на дружеството е безвиновна, ирелевантно дали пропускът е на негов служител, управител или на др. лице с отношение към дружеството. 

Отделно от изложеното дотук, следва да се спомене, че след като ПАМ може да се наложи само въз основа на констатираното наличие на някоя от хипотезите визирани в чл.186, ал.1 от ЗДДС, мотивирането на нужда от предварителното изпълнение на тази ПАМ следва също да се извежда от фактите относими към основанията за издаването й, т.е липсата на регистрация по ЗДДС или други, странични факти и обстоятелства не могат да обосноват нужда от нейното предварително изпълнение.

Мотивите на административния орган извън изрично изброените фактически основания са общи и абстрактни, вкл. и в случаите, когато органът описва нарушението. 

Не може да се твърди, че нарушението ощетява бюджета и засяга значим интерес за държавата и обществото до степен на изключителност, изискваща незабавното изпълнение на мярката. Напротив, обратно съдебният състав наблюдава тенценция на интерес от страна на данъчните субекти да водят дела по реда на чл.1, ал.1 ЗОДОВ в хипотезите на отмяна на заповеди като процесната, което натоварва безмислено държавния бюджет с непредвидени разходи. Това важи особено след въведените с измененията на ЗДДС в разпоредбата на чл.187, ал.1 ЗДДС гаранции за реализиране на мярката на всяка цена, дори в случаите, когато обектът е бил напуснат от търговеца.

Както беше посочено по-горе, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението й не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. Затова нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила. Нещо повече, в случай че междувременно бъде издадено и НП, за да избегне репресията на ПАМ е налице вероятност нарушителят доброволно да внесе наложената му имуществена санкция в хипотезата на чл.187, ал.4 ЗДДС, което по съществото си представлява допълнителен приход в държавния бюджет.

С предварително изпълнение на ПАМ, като процесната, не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда, защото със запечатването на търговският обект не може да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат публичните вземания възникнали от тези укрити приходи. То не може да доведе до защита на вземанията, които фискът евентуално има.   

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения. 

Административният орган неправилно счита, че всеки административен акт, постановяващ ПАМ по реда на ЗДДС, следва да подлежи на предварително изпълнение. Не е такава целта на закона, нито е налице в конкретния случай някоя от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК.

По изложените съображения обжалваното разпореждане, с което е допуснато предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-172-0272592/28.05.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, при дирекция Оперативни дейности в Главна Дирекция „Фискален Контрол“ следва да бъде отменено. Въпеки това, следва да се припомни обстоятелството, че отмяната към настоящия момент не е постановена с влязъл в сила администртивен акт и не поражда незабавно своето действие.

Мотивиран от горното и на основание чл.60, ал.5 и 6 от АПК, Административен съд Бургас

 

О П Р Е Д Е Л И:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка ФК-172-0272592/28.05.2018г. на началник отдел „Оперативни дейности“ Бургас, при дирекция Оперативни дейности в Главна Дирекция „Фискален Контрол“.

Определението може да се обжалва в 7-дневен срок от съобщаването пред ВАС на РБ с частна жалба.

 

 

СЪДИЯ: