РЕШЕНИЕ

 

Номер     1250                      25.06.2018  година        град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, XIX АДМИНИСТРАТИВЕН СЪСТАВ, на четиринадесети юни, две хиляди и осемнадесета година, в публично заседание в следния състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: ХРИСТО ХРИСТОВ

ЧЛЕНОВЕ: 1. ЧАВДАР ДИМИТРОВ

                                  2.  МАРИНА НИКОЛОВА

секретар:  Ирина Ламбова

прокурор: Мануел Манев

сложи за разглеждане докладваното от съдия Чавдар Димитров КАНД номер 1347 по описа за 2018 година.

         Производството е по реда на чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във вр. с чл. 208 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК).

         Образувано е по касационна жалба от кмета на Община Поморие – И.А.А., чрез адв. Ю.Б. – БАК против решение № 53/29.03.2018г. постановено по а.н.д. № 435/2017г. по описа на Районен съд – Поморие, с което е потвърдено наказателно постановление (НП) № 11-01-159/19.10.2017г. издадено от директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което за нарушение на чл.18, ал.1, т.8 Закона за обществените поръчки (ЗОП) във вр. с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП, на основание чл.250 във вр. с чл.261, ал.2 от ЗОП на И.А.А. ***, в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв.

         В касационната жалба се излагат възражения, че оспореното съдебно решение е неправилно – постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. Иска се отмяна на решението и отмяна на НП.

         В съдебно заседание, касаторът редовно уведомен, се представлява от адв. Б., БАК.

         Ответната страна – Агенция за държавна финансова инспекция гр.София, редовно призована, се представлява от ю.к. Карастанчев.

         Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава становище за неоснователност на касационната жалба.

         Административен съд - Бургас, ХІХ-ти състав след като прецени допустимостта на жалбата и обсъди направените в нея оплаквания, становището на прокурора и страните в съдебно заседание, събраните по делото доказателства и извърши проверка на обжалваното решение съобразно разпоредбите на чл. 218 и чл. 220 от АПК, намира за установено следното:

         Касационната жалба е процесуално допустима като подадена в срока по чл. 211 от АПК, от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването по смисъла на чл. 210, ал.1 АПК.

         Разгледана по същество и в пределите на касационната проверка по чл.218 АПК, настоящият съдебен състав намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

         С наказателното постановление отговорността на касаторът е ангажирана за това, че на 01.12.2016г. в качеството си на възложител по смисъла на чл.5, ал.2, т.9 от ЗОП е взел решение и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка за услуга с предмет „Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измиване на улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в Община Поморие“ без да са налице условията  за провеждане на тази процедура посочени в закона, което е квалифицирано като нарушение по  чл.18, ал.1, т.8 ,вр. с чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП.

         За така констатираното е съставен акт за установяване на административно нарушение (АУАН), в присъствието на нарушителя. Срещу акта в законоустановения срок са постъпили писмени възражения. Въз основа на така съставения АУАН е издадено процесното НП.

         За да постанови оспореното съдебно решение, въззивният съд е обсъдил всички направени в жалбата доводи, като ги е счел за неоснователни и е приел, че санкционираното лице е извършило вмененото му нарушение. Съдът е приел, че не са събрани доказателства за наличието на „изключителни обстоятелства“ по смисъла на §2, т.17 от ДР на ЗОП, които да обосноват наличието на предпоставките по чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП.  Намерил е също, че правилно е определено от административнонаказващия орган както вида, така и размера на наказанието. Изложил е мотиви, че случая не е маловажен, по смисъла на чл.28 от ЗАНН.

         Така постановеното решение е правилно.

         Настоящият съдебен състав намира, че приетата от първоинстанционния съд фактическа обстановка е изцяло съобразена с установените по делото факти и обстоятелства, събрани в съответствие с разпоредбите на НПК. Първоинстанционният съд е обсъдил подробно всяко едно от направените в жалбата възражения, като изложените мотиви за тяхната неоснователност се споделят и от настоящата инстанция.

         От анализа на доказателствата по делото се установява, че при съставянето на АУАН и издаването на наказателното постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила от страна на административнонаказващия орган, които да са довели до ограничаване правото на защита на касатора. Спазени са сроковете по чл.34 от ЗАНН. Административнонаказващият орган при съставяне на АУАН и издаване на НП се е съобразил и с изискванията на чл.42 и чл.57 от ЗАНН.

         Безспорно е, че санкционираното лице има качеството на възложител по смисъла на ЗОП. Не е спорно и обстоятелството, че с това си качество кмета на Община Поморие е провел процедура по възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление за услуга с предмет „Сметосъбиране и сметоизвозване на битовите отпадъци, почистване на териториите за обществено ползване, измиване на улиците, снегопочистване и опесъчаване на улиците в Община Поморие“.

         Съгласно разпоредбата на  чл.79, ал.1, т.4 от ЗОП публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление само в следните случаи - когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне. Обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

         Видно от текста на цитираната разпоредба, същата е приложима само при наличие на следните кумулативни положителни предпоставки: 1. възникнала необходимост от неотложни действия; настъпване на изключителни обстоятелства; 2. последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура на договаряне. Прилагането на процедурата е ограничено и с предвидената отрицателна предпоставка - обстоятелствата, с които се обосновава неотложност, не трябва да се дължат на поведение на възложителя.

         За прилагането на процедурата по договаряне без предварително обявление, следва да е налице необходимост от действия на възложителя, които изискват неотложност и не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за провеждане на състезателни по вид процедури за възлагане на обществени поръчки. Процедурата на договаряне без обявление е извънреден вид, който е допустим само по изключение и наличие на изрично предвидените предпоставки по чл. 79, ал. 1 от ЗОП.

         Предвид цитираните разпоредби и с оглед събрания доказателствен материал, настоящата инстанция напълно споделя изложеното от въззивният съд, че в случая не са налице „Изключителни обстоятелства“, които да обосноват провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по реда на чл,.79, ал.3, т.4 от ЗОП.

         Според §2, т.17. от ДР на ЗОП „изключителни обстоятелства“ са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат, непосредствено застрашават или могат да доведат до последващо възникване на опасност за живота или здравето на хората, за околната среда, за обществения ред, за националната сигурност, за отбраната на страната или могат съществено да затруднят или да нарушат нормалното изпълнение на нормативноустановени дейности на възложителя.

          Видно от приложеното становище на Агенцията по обществените поръчки (АОП), като причина за откриване на процесната процедура, възложителят е посочил изтичането на срока на предходния договор за изпълнение на възлаганите услуги и необходимостта да бъде продължен, както и липсата на изработена методика за изготвяне на план-сметка с необходимите разходи за дейностите и за видовете основи, които да послужат за определяне размера на таксата за битови отпадъци и липсата на проект за изменение на чл.66 и чл.67 от ЗМДТ.

         Правилно районният съд е приел, че не следва да се сподели тезата на жалбоподателя за наличието на „изключителни обстоятелства“, предизвикани от непредвидими за възложителя събития. Безспорно изтичането на срока на действие на предходния договор от 03.12.2012 г. с предмет идентичен на процесния договор, е предвидимо събитие, а сочените от жалбоподателя евентуални и бъдещи към момента на откриване на процесната процедура законодателни промени, са напълно ирелевантни и не следва да се вземат предвид при вземането на решение за вида на процедурата. При вземането на такова решение, санкционираното лице е следвало да се съобрази  единствено с действащото законодателство и да открие конкурентна процедура.  Такова е и становището на АОП, дадено на основание чл.233 от ЗОП, в което се сочи, че прилагането на така избраното правно основание (чл.79, ал.3, т.4 от ЗОП) не е безспорно доказано. Изцяло се споделят и изводите за правилност на вида и размера на наложената глоба. Несъмнено не са налице и предпоставки за прилагане на разпоредбата на чл.28 от ЗАНН.

         Предвид горното настоящата инстанция намира касационната жалба за неоснователна, като всички изложени по-горе съображения водят до извода, че атакуваното в настоящото производство решение на Районен съд – Бургас е валидно, правилно и законосъобразно, съобразено с всички събрани и обсъдени по делото доказателства, поради което и следва да бъде оставено в сила.

         Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2, предл. І-во АПК, във връзка с чл.63, ал.1 ЗАНН, Бургаският административен съд XIX-ти състав,

 

РЕШИ:

 

         ОСТАВЯ В СИЛА Решение № 53/29.03.2018г. постановено по а.н.д. № 435/2017г. по описа на Районен съд – Поморие.                      

         Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

                       

                        2.