Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер              10.07.2012г.             град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, петнадесети състав, на четиринадесети юни две хиляди и дванадесета година в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Станимир Христов

 Членове: 1. Даниела Драгнева

                   2. Чавдар Димитров

 

при секретаря Г.Ф. и прокурор Желязко Георгиев като разгледа докладваното от съдия Христов касационно наказателно административен характер дело номер 123 по описа за 2012 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 63, ал. 1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ) против Решение № 213/25.11.2011г., постановено по НАХД № 108/2011г. по описа на Районен съд - Средец, с което е отменено наказателно постановление № 11010461/ 09.05.2011г., издадено от касатора, с което на Т.П.С. е наложено наказание глоба в размер на 500 лева за нарушение на чл. 45а, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) във връзка с чл. 3, ал. 2 от Правилника за прилагане на ЗОП. Иска се от съда да отмени оспорваното решение и да потвърди процесното наказателно постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В подкрепа на твърденията не са посочени нови доказателства. В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява от пълномощник.

Ответникът по касация – Т.П.С., ЕГН **********,*** редовно уведомен, не се явява и не се представлява, ангажира писмено възражение по оспорването.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр.Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима.

Разгледана по същество е основателна.

 Производството пред Районен съд - Средец е образувано по жалба на Т.П.С. против наказателно постановление № 11010461/09.05.2011г., издадено от касатора, с което на Т.П.С. е наложено наказание глоба в размер на 500 лева за нарушение на чл.45а, ал.1, т.1 от ЗОП във връзка с чл.3, ал. 2 от ППЗОП. Със завършващия първоинстанционното производство съдебен акт състав на районния съд отменя наказателното постановление като приема, че в хода на административно-наказателното производство са  допуснати нарушения, които опорочават процедурата по издаване на НП  - липсват данни кога е извършено процесното нарушение; липсва нормата, която урежда посочения срок, още повече, че този срок е един от обективните съставомерни признаци на нарушението; а също така незаконосъобразно е определено и наложеното наказание, тъй като нормата на чл. 129, ал. 1 от ЗОП не е приложена в редакцията, действаща към момента на нарушението. Районният съд е приел, че жалбоподателят действително е нарушил от обективна и субективна страна цитираната по-горе императивна разпоредба на чл. 45а, ал. 1, т. 1 от ЗОП, която е изцяло в съответствие с описаната и в АУАН и в издаденото НП фактическа обстановка по извършване на това деяние, поради което и не може да се приеме, че в случая е налице погрешна или непълна правна квалификация на деянието. Непълното и непрецизно посочване на нарушените законови разпоредби представлява нарушение на императивните изисквания на чл. 42, т. 5 от ЗАНН относно съставения АУАН и чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗАНН относно издаденото НП, регламентиращи задължителния минимум от реквизити, които следва да съдържат посочените актове, а именно законни разпоредби, които са били нарушени виновно, а неправилното приложение на санкционната норма се преценява, като нарушение на чл. 57, ал. 1, т. 7 от ЗАНН – на плоскостта на законосъобразното определяне на вида и размера на наказанието. Районният съд приема, че така допуснатите нарушения са от категорията на съществените, накърняващи възможността за организиране в пълен обем защитата на жалбоподателя, доколкото същият не може да разбере по отношение на деяние, извършено на коя дата се ангажира отговорността му.

 

 Решението на Районен съд – Средец е неправилно и следва да се отмени.

Предмет на касационна проверка съгласно чл. 218 от АПК е решението на БРС само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно. В настоящия случай наведените в касационната жалба доводи са основателни.

Основателен е касационния довод, че не са налице твърдяните от районния съд процесуални нарушения, които са толкова съществени, че обуславят отмяната на процесното наказателно постановление. Районният съд е изложил подробни мотиви за липса на дата на нарушението както в съставения АУАН, така и в издаденото НП.  Твърдението не отговаря на действителността. Видно от текста на АУАН № 11010461/07.04.2011г. и от съдържанието на обжалваното наказателно постановление, безспорно се установява, че административно наказващия орган в мотивната част на посочените актове е записал следния текст: ”На 20.10.2008г. в Община Средец, гр.Средец, Т.П.С. ***, в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.1 във връзка с чл.8, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ /ДВ, бр.28 от 6.4.2004г., изм. и доп….бр.59 от 20.07.2007г./ е нарушил ЗОП…..”

В този смисъл задължителния реквизит както на АУАН, така и на НП е налице, поради което липсват съществени процесуални нарушения, както неправилно е приел първоинстанционния съд.

Касационният състав намира за необходимо да отбележи и следното: районният съд е изложил мотиви относно неправилното определяне на размера на наказанието, като твърди, че наказващият орган е възприел редакция на правната норма, която не е съобразена с датата на нарушението. Приложимата редакция на чл. 129а., ал.1 (Нов - ДВ, бр. 37 от 2006 г.) от ЗОП предвижда, че възложител, който не изпрати информацията по чл.45а, ал.1 и ал.2 , се наказва с имуществена санкция в размер от 5000 до 10 000 лева, а лицето по чл. 8, ал. 2 или ал. 3 - с глоба в размер от 200 до 1000 лева.  Определената санкция с процесното НП е в размер на 500 лева, т.е в предвидения от приложимата редакция на правната норма интервал от 200 до 1000 лева. След като санкцията попада в нормативноустановените граници не е налице такова нарушение, което да доведе до отмяна на наложеното наказание.

В настоящия случай е безспорно установено, че С. в качеството си на възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 7, т. 1, във вр. с чл. 8, ал. 2 от ЗОП, във връзка с чл.38, ал.1 от ЗМСМА, не е изпълнил това свое задължение по отношение на посочената обществена поръчка. Възраженията на касатора досежно правната фигура на възложителя, са неоснователни. Сезираният съдебен състав споделя напълно доводите на първоинстанционния съд за приложението на чл. 8, ал. 3 от ЗОП, които кореспондират с практиката на Административен съд– Бургас по КНАХД № 1267/2010г., КНАХД № 645/2011г. и КНАХД № 1124/2011г., КНАХД № 1607/2011г. и др. Безспорно кметът на общината представлява същата и се явява възложител по смисъла на първата хипотеза на ал. 2 на чл. 8 от ЗОП. В конкретния случай, тази теза се подкрепя и от приложените пред първата инстанция писмени доказателства, в които касатора лично е декларирал, че действа в качеството си на възложител. В този смисъл несъстоятелни са твърденията, че на кмета на общината не може да бъде наложена имуществена санкция, каквото предвиждала нормата в относимата редакция. Текстът на чл. 129а от ЗОП към момента на нарушението предвижда изрично глоба за лицето по чл. 8, ал. 2 или 3.

 

Предвид изложените мотиви касационната инстанция намира решението на районния съд за неправилно, поради което същото следва да се отмени, а процесното наказателно постановление да се потвърди..

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл. 221, ал. 2 от АПК във връзка  с чл. 63, ал. 1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр. Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 213/25.11.2011г., постановено по НАХД № 108/2011г. по описа на Районен съд – Средец, с което е отменено наказателно постановление № 11010461/09.05.2011г., издадено от директора на АДФИ, с което на Т.П.С., ЕГН **********,***, е наложено наказание глоба в размер на 500 лева за нарушение на чл. 45а, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл.3, ал. 2 от ППЗОП

 

и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

 

ПОТВЪРЖДАВА наказателно постановление № 11010461/09.05.2011г., издадено от директора на АДФИ, с което на Т.П.С., ЕГН **********,***, е наложено наказание глоба в размер на 500 лева за нарушение на чл. 45а, ал. 1, т. 1 от ЗОП във връзка с чл. 3, ал. 2 от ППЗОП

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

                                              

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

                                                                                                                 2.