РЕШЕНИЕ

 

№857                    12 април 2013 год.                град Бургас

 

В  ИМЕТО  НА НАРОДА

 

Административен съд – Бургас,   ІІІ-ти състав, в публично заседание на трети април 2013 год., в следния състав:

 

                                                                         Съдия:  ЧАВДАР ДИМИТРОВ

Секретар: С.Х.

Прокурор: ……………………..

разгледа адм. дело № 119 по описа за 2013 год.  и за да се произнесе взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.215, ал.1, вр. с чл.225, ал.1, вр. ал.2, т.1 и т.2 от ЗУТ.

            Предмет на оспорване е Заповед № РД-14-34/23.11.2012г. на зам. началника на ДНСК, с която на основание чл.225, ал.1, вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, описан като “трети тавански етаж – надстройка над 2 жилищен етаж от съществуваща жилищна сграда”, извършен в УПИ VІІ-136, кв.31, по ПУП на гр. Несебър, с административен адрес гр.***.

            Жалбоподателят А.Г.И. ***, оспорва издадената заповед, като възразява, че административният орган не е изяснил всички обстоятелства във връзка със случая. Допуснал е противоречия в собствените си мотиви визирайки нарушения както на разпоредбите на действалия към момента на построяване на строежа ЗТСУ /отм./, така и на действащия към момента ЗУТ. Посочено е, че целенасочено в оспорената заповед е пропусната характеристиката на етажа като “тавански”, какъвто бил позволен да има всяко жилище, наред с мазе или килер. Счита че описателните разминавания в съставените в хода на производството констативни актове и спорната заповед са дотолкова съществено процесуално нарушение, което е нарушило правото му на защита. Оспорва се изводът на адм. орган, че строежът се преценя като незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1, т.2 и т.5 от ЗУТ и счита, че преценката за законност следва да бъде в съответствие с разпоредбите на отменения ЗТСУ. Като съществено нарушение на правото на защита е преценен и пропускът да бъдат включени в заповедта част от обстоятелствата, констатирани в констативните актове №168/20.07.2012г. и 169/20.07.2012г.

Твърди, че непопълнената част от констативния протокол също е възпрепятствало правото му на защита, а пропускът  в “графа - 1, т.”в” от констативен акт № 169/20.07.2012г.” не е бил превъзмогнат и в самата спорна заповед. На следващо място обяснява личното, извършено от него изграждане на таванския етаж, поради липсата на избени помещения, като към момента на построяването му съгласно разпоредбите на ЗТСУ /отм./ е липсвало изискване на снабдяване с инвестиционен проект

Не на последно място е изразено мнение, че в диспозитива на спорната заповед за пръв път соченият като незаконен строеж е описан по следния начин “трети тавански етаж…….” , което описание не е използвано никъде в констативните актове и мотивите на самата заповед и това допълнително е довело до объркване на жалбоподателя относно предмета на заповедта, нарушавайки правото му на защита.

На последно място се сочи обстоятелството, че заповедта е посочена, като издадена на правно основание, противоречащо на фактическите констатации, доколкото като такова е посочена разпоредбата на чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ, която касае единствено и само строежите от първа, втора и трета категория.  

Прави се възражение и за търпимост на процесния строеж, като съответстващ на предвижданията на плана за застрояване на гр. Несебър.

            В съдебно заседание жалбоподателят не се явява лично. Представлява се от адв. А., която поддържа жалбата на основанията посочени в самата нея.

Ответният орган се представлява от ю.к. А., която оспорва жалбата, представя административната преписка вцялост , като в о.с.з. не сочи допълнителни доказателства

Съдът служебно е назначил СТЕ, която да прецени налице ли са предпоставките посочени в разпоредбите на §16 ЗУТ и §127, ал.1 ЗУТ изисквани от законодателя за преценяване търпимостта на строежа, като вещото лице е констатирало наличие на една от предпоставките на §16, а именно строежът да е построен преди 30.06.1998г., като е установило и обстоятелството за липсата на следващата предпоставка - строежът да съответства на предвижданията на ПУП към момента на изграждането му, както и към настоящият момент, като е установено отклонение в допустимата и по двата плана етажност. Установено е и обстоятелството, че строежът е деклариран през 2004г., извън нормативно установения в §16 ЗУТ срок  - до 31.12.1998г. Аналогични са отговорите дадени от вещото лице и за предпоставките по §127 ЗУТ.

            Съдът, след като прецени събраните по делото доказателства, обсъди доводите на страните и съобрази разпоредбите на закона, установи следното:

            Жалбата е процесуално допустима като подадена от лице, посочено като адресат на заповедта и депозирана в предвидения от закона срок.

            Разгледана по същество е неоснователна.

            Спорното производство е открито служебно от адм. орган, след посещение на строежа от длъжности лица при РДНСК и съставяне на два констативни акта както следва: № 168/20.07.2012г., и № 169/20.07.2012г., подписани от членовете на комисията – юрисконсулт и двама младши инспектори. И в двата акта е отразено обстоятелството, че проверката е извършена в отсъствието на жалбоподателя А.И., доколкото името му е останало непопълнено в графата “в присъствието на …”, като приложени към преписката по изготвяне на двата констативни акта се цитират декларация от 26.01.2004г. на А.Г.И., с нотариална заверка на подписа на жалбоподателя, в която същият декларира, че строежът, обект на проверка е построен през 1996г. Цитирана, като известна на длъжностните лице, съставители на двата констативни акта е и молба от същото лице – А.И. с вх. № 94-00-0893/26.01.2004г. видно от същата на л.39 от делото извършителят на строежа е заявил желание да бъде открито производство за узаконяване на посочения като изграден от него незаконен строеж на осн. §184 ЗУТ. Посочено е също така, че установените нарушения са съществени по смисъла на чл.154, ал.2, т.1 ЗУТ и не могат да бъдат отстранени, поради което е направено обосновано предположение, че строежът е незаконен по смисъла на чл.225, ал.2, т.1, т.2 и т.5 ЗУТ.

В така изготвените констативни актове като строител на процесния строеж, описан като “трети тавански етаж- надстройка над втори жилищен етаж от съществуваща жилищна сграда” е посочен също жалбоподателя А.И.. Посочено е, че така изграденият етаж не съответства на предвижданията на ЗРП, като строежът е изпълнен без необходимите строителни книжа /според КА №169/20.07.2012г./, а според КА №168/20.07.2012г.  е допълнено, че за същия строеж липсва както одобрен  проект, така и съгласувани и одобрени части от проекта, липсва съгласуване с контролните органи, разрешение за строеж, протокол за откриване на строителна площадка и заповедна книга, като в крайна сметка в Констативен акт № 168/20.07.2012г. е отбелязано и обстоятелството, че е издаден и отказ за узаконяване №1/12.11.2009г. по цитираното по-горе заявление на основание §184, ал.2 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ, касаещ същия строеж и отново описан като “трети тавански етаж”, като с допълнителна заповед №128/25.11.2009г. /също цитирана в КА №168/20.07.2012г./ е била поправена допусната от адм. орган – гл. архитект на Община Несебър очевидна фактическа грешка , като имотът, в който се намира незаконния строеж е указано да се чете VІІ-136 в кв.31, вместо VІ-136 в кв. 31, като така цитирания отказ и заповед за поправка на ОФГ са приложени и към настоящото адм. производство.

Така изготвените протоколи са връчени на неприсъствалия при проверката жалбоподател на 12.10.2012г., като жалбоподателят се е възползвал от указаната му в самите тях възможност да депозира възражение против отразените в двата протокола констатации. Депозирал е свои възражения, съвпадащи вцялост с тези изложени и пред съдебния орган. Оспорени са констатациите за незаконния характер на строежа на осн. чл.225, ал.2, т.1, т.2 и т.5, ЗУТ, като се уточнява, че разпоредбите на чл.225, ал.1, т.1 и т.2 ЗУТ касаят единствено и само съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект.

Към възраженията си жалбоподателят е приложил допълнителни доказателства – Нотариален акт №46, т.І, дело №74/1967г., удостоверяващ правото на собственост на наследодателя на жалбоподателя А.И., както и молба-заявление до председателя на Общински народен съвет, вписана в службата по вписвания при Несебърски районен съд, с което учредява право на строеж в полза на сина си – жалбоподателят А.И. на “еднофамилна двуетажна жилищна сграда, съобразена с утвърден архитектурен проект”. Представено е по делото и удостоверение на ОНС №13 от 13.01.1983г., съгласно което след изменение на ПЗР за парцел VІІ-136, кв.31 по плана на гр. Несебър е предвидена в съответствие със същия план двуетажна еднофамилна жилищна сграда на мястото на съществуващия гараж.

Видно от предоставено на жалбоподателя Удостоверение за характера и обема на жилищната сграда построена от него – дл. лице е посочило, че в изпълнение на разрешение за строеж 039/05.11.1985г. А.И. е построил двуетажна, с гаражен етаж жилищна сграда. Представена е извадка и от ЗРП на гр. Несебър, одобрен със заповед  №234/15.05.1981г. и изменен със Заповед №РД – 02 – 14 – 833/28.04.2000г., в частта касателно УПИ VІІ-136, кв.31 на гр. Несебър. 

            Понастоящем, предмет на оспорване е именно Заповед № РД-14-34/23.11.2012г. на зам. началника на ДНСК София, с която административният орган, на основание чл.225, ал.1, вр. чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ и на основание делегираните му правомощия с представената по делото заповед №РД-13-245/10.07.2012г. е разпоредил премахване на процесния строеж “трети тавански етаж надстройка над втори жилищен етаж от съществуваща жилищна сграда”, извършен в УПИ VІІ-136, кв.31, по ПУП на гр. Несебър, с административен адрес ул. Яни Янчев, настояща Софроний Врачански №4, който е възприет като незаконен и е посочено, че е изпълнен от жалбоподателя А.Г.И., без строителни книжа, в нарушение на разпоредбата на чл.137, ал.3 ш чл.148, ал.1 ЗУТ, както и в нарушение на чл.37, ал.1 и чл.55 от ЗТСУ /отм./ и чл.224, ал.1 ППЗТСУ/отм./, действал към момента на извършване на строежа.с оглед на което го е квалифицирал като незаконен по смисъла на чл.159, ал.3 от действалия към осъществяване на строежа ЗТСУ/отм./ , както и на сега действащия чл.225, ал.2, т.2 и т.5 от ЗУТ.

При извършената проверка за законосъобразност на обжалваната заповед, настоящият съдебен състав констатира, че същата е произнесена от компетентен орган в обема на правомощията му, делегирани със заповед № РД-13-245/10.07.2012г., издадена от овластения по чл.225, ал.1 от ЗУТ началник на ДНСК – София и в изискуемата от закона писмена форма. Съгласно нормата на чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му. Към същия момент началникът на ДНСК или упълномощено от него длъжностно лице е бил компетентен да издава заповеди за премахване на незаконни строежи от всички категории.

При издаването й не са допуснати нарушения на специалните административно-производствени правила, регламентирани в чл.225, ал.3 от ЗУТ. Началото на процедурата е поставено със съставяне на констативни актове – 2 на брой, изготвени от компетентни длъжностни лица. Макар да е допустимо изготвянето на самия констативен акт в отсъствието на заинтересованите лица, винаги е съществено процесуално нарушение обстоятелството по невръчването му за становище и възражение на посочените като извършители на строежа субекти. В настоящия случай като такъв в тях е отразен жалбоподателят И., като актовете са му връчени и същият е имал възможност да възрази. Направил го е, като е оспорил по-скоро формата на отразяване на констатациите в двата Констативни акта, а не самите констатации. На първо място не се оспорва от него авторството на строежа в негово лице. В тази връзка е отрито от него с негова молба на л.39 адм. производство за узаконяване на незаконен строеж на основание §127 ЗУТ, като е налице и влязъл в сила адм. акт на компетентен орган – Отказ№1/12.11.2009г.на гл. Арх. На Община Несебър.

В настоящия случай не се спори между страните по делото, а от събраните в хода на съдебното дирене писмени доказателства се установява, че описаният обект, по начина по който е индивидуализиран отговаря на изискванията за строеж по смисъла на §5, т.38 от ЗУТ. Същият както пред адм. орган, така и пред съдебния такъв е надлежно индивидуализиран по местонахождение, вид “тавански жилищен етаж” по смисъла на §5, т.51, вр. 47 от ПЗР на ЗУТ, според която дефиниция, тавански етаж “е етажът, разположен в подпокривното пространство и ограничен частично или цялостно от покривните плоскости”, като в съответствие с разпоредбата на чл.137, ал.1, т.5 б.”г” от ЗУТ  и чл.11 от Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи – строежът е пета категория, тъй като сградата в която е построен е също пета категория на основание чл.137, ал.1, т.5 ЗУТ и чл.10, ал.1, т.1 от Наредба №1 от 30.07.2003г. за номенклатурата на видовете строежи.

С обжалваната заповед е наредено премахване на строежа, който по смисъла  на чл.159 ЗТСУ/отм./ сега действащия чл. 225 ал. 2 от ЗУТ се явява незаконен. Съгласно цитираната разпоредба на чл.159 ал.1, т.3 ЗТСУ/отм./, действаща към момента на извършване на строежа, строеж или част от него е незаконен, когато се извършва без необходимите одобрени проекти и/или разрешение за строеж. Идентична е и разпоредбата на сега действащия ЗУТ в чл.225 ал.2, т.2 незаконен строеж е строеж или част от него, извършен без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж. Наред с това освен посочената липса на разрешение за строеж, е установено наличие и на други две хипотези от чл.225, ал.2, т.1 и т.5 ЗУТ – т.е. строежът да е построен в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и при наличие на влязъл в сила отказ за издаване на акт по чл. 142, ал. 5, т. 8 ЗУТ.

Установява се от събраните доказателства по делото, че строежът е извършен без строителни книжа - без одобрени инвестиционни проекти, без разрешение за строеж, в нарушение на чл.55 ЗТСУ/отм./ действащ към момента на извършването и на сега действащата разпоредба на чл.148 ал.1 ЗУТ, което обстоятелство, макар да се оспорва от жалбоподателя, не се оборва от същия. Видно от представените по делото доказателства – акт за учредяване право на строеж, /л.26/ удостоверение за предвиждане за застрояване /л.28/ удостоверение за одобрени проекти и разрешение на строеж /л.29/, право на строеж в полза на жалбоподателя е учредено за двуетажна еднофамилна жилищна сграда с гаражен етаж. Това обстоятелство се установява и от изискания и представен по делото препис-копие на проект за същата жилищна сграда, съхраняван в Община Несебър. Строежът съгласно цитираната нотариално заверена декларация от 26.01.2004г. е извършен през 1996г. и е незаконен по правилата на ЗТСУ и ППЗТСУ, действащи към момента на извършването му, както и по правилата на ЗУТ действащи към момента на постановяване на заповедта.

Редът за евентуално изследване възможността за  узаконяване на строеж по реда на §184 от ПЗР на ЗИД на ЗУТ/ДВ бр.65/22.07.2003г./ е използван от жалбоподателят, като срокът за такова искане е  шестмесечен преклузивен срок, считано от 26.07.2003 г./ и е спазен от жалбоподателя, като по отношение на него е налице влязъл в сила адм. акт по чл.225, ал.2, т.5 ЗУТ. 

Не на последно място, следва да бъде отбелязано и обстоятелството за наличие на основание спорният строеж да бъде приет за незаконен и съгласно разпоредбата на чл.225, ал.2, т.1 ЗУТ, тъй като същият се установява да е  осъществен в противоречие с предвижданията на ПУП, което обстоятелство само по себе си е нарушение на разпоредбата на чл.137, ал.3 ЗУТ, съгласно която строежите се изпълняват в съответствие с предвижданията на подробния устройствен план и съгласувани и одобрени инвестиционни проекти при условията и по реда на този закон. Доказателство за противоречие на констатирания незаконен строеж е представената на л.45 от делото извадка от ЗРП на УПИ VІІ-136, кв. 31 по плана на гр. Несебър, видно от която предвиждането на проекта е отразено като 2/3 м.ж., т.е. двуетажна сграда с етаж с допълнително предназначение, какъвто е констатираният от длъжностните лица гаражен етаж.

С оглед на изложеното, след като се установи, че изграденият  строеж е незаконен и при липса на предпоставки за узаконяване на извършеното строителство, съдът е изследвал служебно търпимостта на същия. Чрез назначената СТЕ е установено липса в съвкупност на изискуемите предпоставки по §16 ЗУТ, както и алтернативно в съвкупност тези по §127, ал.1 ЗУТ, като както е указал съдебният състав на страните в о.с.з. от 13.03.2013г. същите законодателят изисква при условията на кумулативност, за да е налице търпимост на строежа, като установената липса на дори една от тях е основание строежът да не бъде приет за търпим. Относно двете алтернативни хипотези на §16 и §127, ал.1 ЗУТ експертът е констатирал несъответствие с предвижданията на действалия както тогава, така и към настоящия момент ПУП, което го прави недопустим както към момента на изграждането му, така и към настоящия момент.

Поради изложеното, следва да се приеме, че строежът подлежи на премахване по реда на чл. 225, ал. 1 от ЗУТ, поради което издадената заповед се явява законосъобразна, като издадена в съответствие с материалноправните разпоредби.

На следващо място Заповед № РД-14-34/23.11.2012г. не е издадена в противоречие и с целта на закона.

С оглед правилата за разпределяне на доказателствената тежест в процеса, в тежест на административния орган – чл.170, ал.1 от АПК, е да установи правнозначимия факт относно извършителя на строежа, който следва да бъде и адресат на административния акт. Административното производство по премахване на незаконен строеж се развива между административния орган и възложителя на строежа. Съгласно нормата на чл.161 от ЗУТ възложител на строежа е собственикът на имота, лицето, на което е учредено право на строеж в чужд имот, и лицето, което има право да строи в чужд имот по силата на закон. По делото е налице пряко доказателство в тази насока, налице е и признание от самия жалбоподател за авторството на строежа – представено е както разрешение за строеж в полза на жалбоподателя за законната част от сградата, така и негови признания за авторството на строежа в негово лице, като посочен в декларацията на И. е и моментът на построяването му, въз основа на които доказателства същият момент е посочен и в двата констативни акта. Поради изложеното съдът намира издадената заповед, като такава в съответствие с разпоредбата на чл.225, ал.6 от ЗУТ, тъй като незаконните строежи подлежат на премахване от извършителите им.

При наличие на надлежна индивидуализация както на самия строеж, така и на неговия автор в лицето на жалбоподателя, налице е възможност за проверка и на обстоятелството налице ли са строителни книжа за него. Такива не са представени от адресата, както и от органите на Община Несебър, при които строителните книжа би следвало да са одобрени. Представени са строителни книжа за останалата част от еднофамилната сграда, за която не се спори, че е законно изградена.

На последно място следва да бъде разгледано и възражението на жалбоподателя за претендирани като допуснати различни описания на самия строеж, а именно  описание на строежа като “трети тавански етаж” за пръв път в диспозитива на заповедта и разминаването на това описание с описанието в КА с №№ 168 и 169/20.07.2012г. При служебна проверка съдът констатира, че по идентичен с посочения в диспозитива начин е означен строежът и в мотивите на оспорената заповед, както и в двата КА. Непопълнените части от последните не могат да бъдат тълкувани като объркващи за жалбоподателя, доколкото съдебният състав приема за пределно ясно обстоятелството, че празнотата в съответната бланка е израз на липсата на констатирани обстоятелства от съответния вид. Възраженията за липса на основание за преценка законосъобразността на строежа с оглед законовите изисквания на ЗУТ и по-точно на разпоредбите на чл.225, ал.2, т.1, т.2 и т.5 са неправилни, доколкото законосъобразността на строежа както органът, така и съдебният състав следва да провери както към момента на изграждането му, така и към момента на провеждане на процесното адм. производство.

 Предвид гореизложеното, жалбата се явява неоснователна и следва да се остави без уважение.

По делото е направено искане за присъждане на съдебно-деловодни разноски от ответника в процеса, които се изразяват в юрисконсултско възнаграждение, което с оглед обстоятелството, че се касае да неимуществен спор възлиза на сумата от 150,00 лева.

 

Мотивиран от това, Административен съд – гр.Бургас, трети състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на А.Г.И. ***, против Заповед № РД-14-34/23.11.2012г. на зам. началника на ДНСК, гр. София, с която на основание чл.225, ал.1, вр. с чл.222, ал.1, т.10 от ЗУТ е наредено да бъде премахнат незаконен строеж, описан като “трети тавански етаж – надстройка над 2 жилищен етаж от съществуваща жилищна сграда”, извършен се в УПИ VІІ-136, кв.31, по ПУП на гр. Несебър, с административен адрес гр. Несебър, ул. “Яни Янчев” /настояща Софроний Врачански/ №4.

 

ОСЪЖДА А.Г.И. *** ЗА ЗАПЛАТИ НА Дирекция национален строителен контрол , гр. София юрисконсултско възнаграждение в размер на 150,00 лева.

 

Решението подлежи на касационно обжалване в 14-дневен срок от съобщаването му на страните пред Върховен административен съд.

 

 

 

                                                                       СЪДИЯ:……………………….