Р Е Ш Е Н И Е  № 772

 

Град Бургас, 4.04.2013г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А :

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ГРАД БУРГАС, пети състав, на четвърти март през две хиляди и тринадесета година, в публично заседание, в състав:

 

СЪДИЯ: Станимира Друмева

 

при секретаря С.А., в присъствието на прокурора Ж.Г., като разгледа докладваното от съдия Друмева административно дело № 117 по описа за 2013 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по протест на В.И. – прокурор в Районна прокуратура – гр.Бургас, против решение от 29.10.2009г. на Общински съвет – гр.Камено, прието на проведено двадесет и шесто заседание, по точка шеста от дневния ред, отразено в протокол № 26/29.10.2009г., с което е открита процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от пет години на язовир – публична общинска собственост, с обща площ 37,822 дка, съставляващ ПИ № 000020, находящ се в землището на с.Ливада, общ.Камено, с начална тръжна цена за една година – 1 008 лева, без ДДС, съгласно експертна оценка, стъпка на наддаване – 100,80 лева, депозит за участие в търга – 100,80 лева, и е възложено на кмета на общината да организира и проведе търга и да сключи договор за наем със спечелилия участник.

В протеста се релевират доводи за нищожност на оспореното решение, поради  противоречие с материалния закон, с искане за обявяването му като такова от съда. В съдебно заседание, вносителят на протеста, чрез Ж.Г. – прокурор в Окръжна прокуратура – гр.Бургас, поддържа протеста и искането от съда. Ангажира доказателства.

Ответникът – Общински съвет – гр. Камено, представя административната преписка по издаване на оспорения акт. В съдебно заседание, редовно уведомен, не се представлява. Не представя становище по оспорването.

Бургаският административен съд, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа страна:

Предмет на оспорване е взетото на 29.10.2009г., на проведено редовно заседание на Общински съвет – гр.Камено с 16 гласа „за”, решение за провеждане на публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от пет години на язовир – публична общинска собственост, с обща площ 37,822 дка, съставляващ ПИ № 000020, находящ се в землището на с.Ливада, общ.Камено. Със същото решение са определени условията за провеждането му и е възложено на кмета на общината да организира и проведе търга и да сключи договор за наем със спечелилия участник. Решението е прието въз основа предложение на кмета на община Камено, внесено с докладна записка с изх. № 61-01-170/12.10.2009г., на основание чл.14, ал.2 и ал.7 от Закона за общинската собственост, чл.61, във връзка с чл.60 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с имоти и вещи общинска собственост и § 4, ал.1 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване.

На 7.12.2009г., в изпълнение на решението на общинския съвет и заповед № РД-09-576 от 26.11.2009г. на кмета на община Камено, е сключен договор за наем на недвижим имот, между община Камено – наемодател, и „Агроком къмпани” ООД – гр.Бургас, наемател, за временно възмездно ползване на язовир с площ 37,822 дка, съставляващ ПИ № 000020, находящ се в землището на с.Ливада, общ.Камено. Язовирът е публична общинска собственост, съгласно представения с административната преписка Акт за публична общинска собственост № 16 от 17.10.1997г.

При тази установена по делото фактическа обстановка, съдът обосновава следните правни изводи:

Съгласно чл.45, ал.3 от ЗМСМА, актовете на общинския съвет могат да се оспорват пред съответния административен съд. В случая протестът е против административен акт, подлежащ на съдебен контрол, подаден пред надлежен съд от легитимирано лице, съобразно Тълкувателно решение № 4/16.07.2009г. на ВАС на РБ – Общо събрание на колегиите, постановено по т.д. № 2/2009г., отговаря на изискванията на чл.150 от АПК, и предвид искането за обявяване нищожността на акта, което не е ограничено във времето съгласно чл.149, ал.5 от АПК, протестът е процесуално допустим.

Разгледан по същество, е основателен.

Съгласно § 4, ал.1 от ПРЗ на Закона за сдружения за напояване, в случай че при влизането в сила на този закон няма сключени договори по § 3, ал.2, до предявяването на искането по реда на § 3, ал.3 язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл.12, ал.4 от Закона за общинската собственост след съгласуване с надзорния орган.

Разпоредбите на § 3 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване уреждат правото на собственост на сдруженията за напояване, ако такива съществуват по места, върху обектите от хидромелиоративната инфраструктура, включително язовири и микроязовири, на територията им и въвежда задължения за общината да предаде тези обекти на сдруженията, да прекрати договорите за концесия, наем, аренда и съвместно ползване с трети лица, като даде срок за довършване на започнатите водостопански дейности, а когато няма сключени договори за обекти – язовири и микроязовири – предаването им от общината следва да се извърши в тримесечен срок от постъпване на искане, направено от Министъра на земеделието и горите.

Разпоредбата на § 4, ал.1 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване предвижда наличието на две предпоставки при вземането на решения от общински съвет: да няма сключени договори по § 3, ал.2 към момента на влизане в сила на закона и да е налице съгласуване с надзорния орган.

От представените по делото доказателства не се установява язовира да попада в кръга на обектите по § 3 от ПЗР на Закона за сдружения за напояване. По делото е представен АПОбС № 16/17.10.1997г., според който язовира е публична общинска собственост, но липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, което изключва приложението на § 4, ал.1 от ПЗР на ЗСН. Дори и да се приеме, че тази норма е приложима, липсва втората предпоставка – да е налице съгласуване с надзорния орган.

От друга страна, § 4, ал.1 от ПЗР на ЗСН препраща към реда по чл.12, ал.4 от ЗОбС в редакцията – ДВ, бр. 96/1999г., преди изменението на ЗОбС - ДВ, бр.54/2004г., след което изменение отдаването под наем на части от имоти – публична общинска собственост вече се урежда от чл.14, ал.7 от ЗОбС, на която разпоредба се е позовал и Общински съвет – гр.Камено в оспореното решение. Към момента на вземане на решението за откриване на процедурата по провеждане на публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем на язовира, е действала разпоредбата на чл.14, ал.7 от ЗОС в редакцията – ДВ, бр.101/2004г. Съгласно тази норма на Закона за общинската собственост, части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал.2 за срок до 5 години, след решение на общинския съвет, при условие че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват. В случая е взето решение за отдаване под наем на целия имот – публична общинска собственост, съставляващ язовир, и явно не отговаря на условието да съставлява части от имоти. Аналогична е и разпоредбата на чл.12, ал.1 от НРПУРИВОС, съгласно която части от имоти – публична общинска собственост, които могат да се използват самостоятелно, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат  да се отдават под наем за срок до пет години след решение на общинския съвет, при условие, че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват.

Също така, отдаването под наем на имоти – публична общинска собственост, уредено в чл.14, ал.7 от ЗОбС и в чл.12, ал.1 от НРПУРИВОС, изрично изключва от режима на обектите публична общинска собственост тези от тях, които подлежат на концесиониране, между които попадат и язовирите. Съгласно чл.19, ал.1, т.4, б.„в” от Закона за водите, язовирите и микроязовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл.13, ал.1, т.1 и включените в имуществото на търговски дружества, различни от В и К операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации, са публична общинска собственост. Съобразно чл.20 от ЗВ, управлението на водните обекти – публична общинска собственост, сред които и язовирите, се извършва само чрез отдаването им на концесия. Законът за водите е специален закон, който предвижда реда за управление и разпореждане с водните обекти, публична общинска собственост, изключващ отдаването им под наем. Както се посочи, в чл.14, ал.7 от ЗОбС е предвидено отдаване под наем на обекти – публична общинска собственост, но само когато не подлежат на концесиониране, поради което общите разпоредби на ЗОбС и цитираната наредба не могат да намерят приложение предвид специалните разпоредби на Закона за водите.

Съгласно чл.13, ал.1, т.2 от Закона за концесиите, на концесия по реда на този закон се предоставят обектите от обществен интерес: обекти, имоти или части от имоти – публична държавна или публична общинска собственост. Закона за концесиите също е специален по отношение на ЗОбС.

В случая се касае за язовир – публична общинска собственост, който съгласно разпоредбата на чл.13, ал.1, т.2 от Закона за концесиите подлежи на концесиониране, поради което предоставянето на язовира, предмет на оспореното решение, е следвало да стане по реда на Закона за концесиите.

С оглед изложеното, след като язовира е публична общинска собственост и липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, което изключва приложението на § 4, ал.1 от ПЗР на ЗСН, относимо в случая е правилото на чл.13, ал.1, т.2 от Закона за концесиите. Правилото на чл.14, ал.7 от ЗОбС изрично изключва от обектите, които могат да бъдат отдавани под наем по реда на този закон, подлежащите на концесиониране обекти, в кръга на които попада и процесния язовир.

Решението на Общински съвет – гр.Камено за откриване на процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване, за отдаване под наем на описания в него язовир е нищожно. Налице е пълна липса на материалноправните предпоставки за осъществяване на фактическия състав по отдаване под наем на обекта – публична общинска собственост, чрез търг, поради специалния режим, на който е подчинен конкретния обект. Нарушенията на материалния закон по принцип касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен на това основание би бил само този акт, който изцяло е лишен от законова опора. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма, и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на административен акт на посоченото основание. Без съмнение, в настоящият случай е налице такова особено съществено нарушение на материалния закон, тъй като не е налице каквато и да е възможност, за който и да е орган да вземе решение за отдаване под наем на обект, който се намира в подчинение единствено на концесионния режим, регулиран с нормите на Закона за концесиите и Закона за водите.

По изложените мотиви съдът приема протеста за основателен, поради което следва да обяви нищожността на протестираното решение.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.2, предложение първо от АПК, Административен съд – град Бургас, пети състав,

 

Р Е Ш И :

 

ОБЯВЯВА НИЩОЖНОСТТА на решение от 29.10.2009г. на Общински съвет – гр.Камено, прието на проведено двадесет и шесто заседание, по точка шеста от дневния ред, отразено в протокол № 26/29.10.2009г., с което е открита процедура по провеждане на публичен търг с явно наддаване за отдаване под наем за срок от пет години на язовир – публична общинска собственост, с обща площ 37,822 дка, съставляващ ПИ № 000020, находящ се в землището на с.Ливада, общ.Камено, с начална тръжна цена за една година – 1 008 лева, без ДДС, съгласно експертна оценка, стъпка на наддаване – 100,80 лева, депозит за участие в търга – 100,80 лева, и е възложено на кмета на общината да организира и проведе търга и да сключи договор за наем със спечелилия участник.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.    

                                  

 

                                                          

 

                                                   АДМИНИСТРАТИВЕН СЪДИЯ: