Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер1418              02.08.2012г.             град Бургас

 

Административен съд – гр.Бургас, петнадесети състав, на пети юли две хиляди и дванадесета година в публично заседание в следния състав:

 

  Председател: Станимир Христов

 Членове: 1. Даниела Драгнева

                  2. Чавдар Димитров

 

при секретаря Г.Ф. и прокурор Тиха Стоянова като разгледа докладваното от съдия Димитров касационно наказателно административен характер дело номер 115 по описа за 2012 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.208 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.63, ал.1, изречение второ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН).

Образувано е по касационна жалба на Комисия за регулиране на съобщенията (КРС)– гр.София, представлявана от председателя В.Б. против решение №2663/14.12.2011г. постановено по НАХД №3818/2011г. на Районен съд Бургас, с което е отменено наказателно постановление  0164/12.08.2011г., издадено от касатора,  с което на „Българска теле-комуникационна компания (БТК)” АД е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева за нарушение на чл.23 във връзка с чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от Функционалните спецификации за осъществяване на преносимост на национално значими номера при промяна на доставчика на обществена мобилна телефонна услуга (ФС) във връзка с  чл.335 от Закона за електронните съобщения (ЗЕС). От касационната инстанция се иска да отмени първоинстанционното решение и да потвърди наказателното постановление. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл.348, ал.1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон. Не ангажира нови доказателства. В съдебно заседание не се явява и не се представлява.

Ответникът – „БТК” АД, ЕИК ***; със седалище и адрес на управление гр.***, представлявано от Б.Ж.Л.М. – изпълнителен директор, редовно уведомен, не се явява и не се представлява, не ангажира становище по оспорването.

Представителят на Окръжна прокуратура – гр.Бургас дава заключение за основателност на оспорването, като изразява съгласие с мотивите, изложени в касационната жалба.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл.211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което е  процесуално допустима.

Разгледани по същество, жалбата е основателна.

Производството пред Районен съд – гр.Бургас е образувано по жалба на „БТК” АД против наказателно постановление №0164/12.08.2011г.,, издадено от председателя на КРС, с което на търговеца е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева за нарушение на чл.23 във връзка с чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС във връзка с  чл.335 от ЗЕС. За да отмени процесното наказателно постановление, районният съд е приел, че подписаната между трите национални доставчици на мобилни услуги Процедура за преносимост не представлява  нормативен акт, който създава задължения, чието неизпълнение трябва да се санкционира по административен ред, тъй като не осъществява състав на административно нарушение. Ангажиментът за подписване на такъв документ произтича от нормите на  ФС, но неизпълнението на процедурата или отклонението от правилата за преносимост от страна на някой от доставчиците няма как да бъде изведено в административно нарушение, ако това задължение е посочено единствено и само в тази Процедура. Процедурата създава права и задължения за страните които са я подписали, но неизпълнението на някоя от разпоредбите и не води до осъществяване състав на административно нарушение, за което следва да бъде наложено административно наказание. Излагат се съображения, че наказващият орган е пренебрегнал изцяло задълженията си по чл.54 от ЗАНН, като вместо да прекрати преписката с мотивирана резолюция е издал наказателното постановление и по този начин е постановил неправилен и незаконосъобразен акт.

 

Решението на Районен съд – Бургас е неправилно и следва да се отмени.

Предмет на касационна проверка съгласно чл.218 от АПК е решението на районния съд само на посочените в жалбата пороци като за валидността, допустимостта и съответствието на първоинстанционния акт с материалния закон съдът следи служебно.

Основателно е релевираното възражение, че обжалваното решение е незаконосъобразно поради неправилно прилагане на материалния закон.

Съгласно чл.335 от ЗЕС за нарушение на същия закон и на издадените въз основа на него актове, за което не е предвидено друго наказание, се налага глоба в размер от 500 до 5000 лева. Видно от събраните доказателства по делото се установява, че отговорността на ответника „БТК”АД е ангажирана за неспазването на изискването на чл.23 от ФС, съгласно който за осъществяване на преносимост абонат или потребител, заявил пренасяне на номер, както и участващите доставчици, осъществяват координирани и последователни действия, определени в процедурата по чл.24, ал.1 и общите условия за взаимоотношения с крайните потребители на доставчиците. Съгласно чл.134, ал.3 от ЗЕС,  КРС приема функционални спецификации за преносимост на номерата по ал.1, като ги обнародва в официалния раздел на "Държавен вестник". Нормата на чл.134, ал.4 от ЗЕС определя съдържанието на тези ФС, като т.7 изрично предвижда, че се съдържа процедура за осъществяване на преносимост. В §7 от ФС се посочва, че функционалните спецификации се приемат на основание чл.134, ал.3 от ЗЕС и влизат в сила от датата на тяхното обнародване в "Държавен вестник". В този смисъл липсва спор в съдебната практика, че ФС по своята същност са подзаконов нормативен акт за прилагането на ЗЕС, а като част от този подзаконов акт е процедурата за пренос, съществуването на която е определено първо от нормите на ЗЕС и второ – от нормите на ФС. В този смисъл дори да беше ангажирана отговорността на ответника за нарушение на чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС (а това в действителност не е така), то пак щеше да е налице административно нарушение, извършено от „БТК” АД.

Като стигна до извода, че процедурата по пренос като част от ФС е подзаконов акт, съдът съобрази и факта, че първата инстанция неправилно е приела, че се касае само за нормативни актове, каквото изискване не е залоено от законодателя в нормата на чл.335 от ЗЕС – текстът на същата гласи, че за нарушение на ЗЕС и на издадените въз основа на него актове, за което не е предвидено друго наказание, се налага глоба в размер от 500 до 5000 лева. Именно поради факта, че както във ФС, така и в процедурата по пренос липсват административнонаказателни разпоредби е  приложим чл.335 от ЗЕС.

Посочената разпоредба на чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС изрично посочва, че приемащият доставчик („БТК”АД) следва да отправи запитване до даряващия доставчик най-късно на следващия работен ден след подаване на заявлението за пренос. От събраните по делото доказателства се установява, че на 30.08.2010г. „Призма трейд” ООД – абонат на „Космо България Мобайл”ЕАД е подал заявление за пренос в „БТК”АД.  Ответникът в настоящото производство е отправил запитване до даряващия доставчик едва на 07.09.2010г., докато съгласно изискването на чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС това е следвало да стане на 31.08.2010г. В този смисъл е налице нарушение на акт, издаден в изпълнение на ЗЕС. Ирелевантни са представените от ответника доказателства за промяна на желанията на заявителя, тъй като нито едно то тях не е с дата 31.08.2010г., Представеното удостоверение от лице – представител на дружеството – заявител, че по негово искане заявлението до „Космо България Мобайл”ЕАД е изпратено на 07.09.2010г. не може да бъде кредитирано, тъй като липсва достоверна дата на съставяне и доказателства за представената власт на лицето, чийто подпис това удостоверение носи.

Съдът намира за необходимо да отбележи и следното: При постановяване на обжалваното решение, първата инстанция не е съобразила факта, че ако се приеме, че Процедурата за преносимост не засяга правата на други лица, ползвателите на услуги, предоставяни от националните мобилни оператори, не могат да реализират правата си или защитят същите по никакъв друг начин. На практика неразбирателството между мобилните оператори влияе именно върху потреблението на електронни съобщителни услуги по смисъла на §1, т.17 от ДР на ЗЕС. Съдът не е съобразил и факта, че съгласно чл.23 ат ФС участник наравно с приемащият и даряващият доставчик, в процедурата взема участие и физическо/юридическо лице, поискало прилагането на процедурата за пренос. Както на участниците доставчици, така и за заявителя е предвидена съвкупност от координирани и последователни действия, определени в процедурата по чл.24, ал.1 от ФС в общите условие за взаимоотношения с крайните потребители на доставките. В тази посока на разсъждение не само се пренебрегва целта на ЗЕС, посочена в чл.4 - да се създават необходимите условия за развитие на конкуренцията при осъществяване на електронни съобщения, но на практика липсва контролен орган, който да следи за прилагането на ЗЕС и актовете за неговото изпълнение, каквато е основната функция на КРС, определена от нормата на чл.21, ал.1 от ЗЕС и която е специализиран независим държавен орган съгласно ал.2 от същата правна норма.

Предвид факта, че този съд разглежда спора по същество, следва изрично да се посочи, че относно доводите на жалбоподателя, поддържани пред първата инстанция, за явна несправедливост на наложената санкция, съдът намира, че същите са неоснователни. Регулаторната администрация е изложила подробни мотиви защо е наложила максимален размер на имуществената санкция, предвид факта, че „БТК” ЕАД многократно е извършвал подобни нарушения, като се цитират конкретни номера на постановления и съдебни решения. В текста на НП изрично е посочено, че са налице и други актове. Както правилно е посочено в НП, извършеното нарушение е от категорията на формалните, но неправомерното поведението на ответника се перпетуира във времето, от което може да се направи извод, че е налице явно незачитане от дружеството на нормативноустановения ред.

Отделно от това, в случая е неприложима за конкретното нарушение се явява и разпоредбата на чл.28 от ЗАНН. Сред заложените от законодателя цели в чл.4 на ЗЕС, е предвидено осигуряване възможността на потребителите да извличат максимална полза от избора, цената и качеството на електронните съобщения, както и да предотвратява нарушаването или ограничаването на конкуренцията в сектора на електронните съобщения, включително при преноса на съдържание. Като неоснователно е отказал на дружеството – заявител да отправи запитване до даряващия доставчик за пренос на използваният от нея телефонен номер, на практика ответникът е препятствал постигането на целите на закона, а такова поведение е укоримо от правна гледна точка и не може да бъде толерирано чрез приемането му за маловажно за целите на генералната превенция.

По посочените съображения съдът възприема касационната жалба за основателна, тъй като се установи наведеното в нея касационно основание по чл.348, ал.1, т.1 от НПК за отмяна на оспорения съдебен акт. Постановеното от районния съд решение, с което е отменено обжалваното наказателно постановление, следва да се отмени. Предвид факта, че по делото са събрани достатъчно доказателства и на основание чл.222, ал.1 от АПК, този съдебен състав счита, че процесното наказателно постановление следва да се потвърди.

 

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.221, ал.2 и чл.222, ал.1 от АПК във връзка с чл.63, ал.1, изречение второ от ЗАНН, Административен съд – гр. Бургас, ХV състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТМЕНЯ решение №2663/14.12.2011г. постановено по НАХД №3818/2011г. на Районен съд Бургас, с което е отменено наказателно №0164/12.08.2011г., издадено от председателя на КРС, с което на БТК” АД, ЕИК ***; със седалище и адрес на управление гр.***, представлявано от Б.Ж.Л.М. – изпълнителен директор,е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева за нарушение на чл.23 във връзка с чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС във връзка с  чл.335 от ЗЕС.

и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

 

ПОТВЪРЖДАВА наказателно №0164/12.08.2011г., издадено от председателя на КРС, с което на БТК” АД, ЕИК ***; със седалище и адрес на управление гр.***, представлявано от Б.Ж.Л.М. – изпълнителен директор, е наложена имуществена санкция в размер на 5000 лева за нарушение на чл.23 във връзка с чл.9, изречение 2 от раздел ІV на Процедурата от ФС във връзка с  чл.335 от ЗЕС.

 

РЕШЕНИЕТО е окончателно и не подлежи на обжалване.

                                              

                                                                                  ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

                                                                                           ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

                                                                                                                  2.