Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер 1160            Година 13.06.2018            Град Бургас

 

В       ИМЕТО    НА    НАРОДА

 

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД - БУРГАС, Х състав, на тринадесети март две хиляди и осемнадесета година, в публично заседание, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: Даниела Драгнева

 

Секретаря Йовка Банкова

Прокурор

като разгледа докладваното от съдия Драгнева, административен характер дело номер 114 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.27, ал.2, ал.3 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) и чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.73, ал.4 от ЗУСЕСИФ.

Образувано е по жалба на Община Казанлък, представлявана от кмета Г. С. против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1351/18.12.2017г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (УО на ОПРР). Счита, оспореното решение за незаконосъобразно, постановено в нарушение на материалния закон и при съществено нарушение на процесуалните правила. Излагат се аргументи, че неправилно решаващият орган е приел, че в проведената процедура по ЗОП са формулирани ограничителни условия за участие и незаконосъобразна методика. Иска се отмяна на обжалвания административен акт и присъждане на извършените по делото разноски включително.

Ответникът – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 при Министерство на регионалното развитие и благоустройството, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител оспорва жалбата и прави искане да бъде отхвърлена, като неоснователна и недоказана.

Съдът след като прецени събраните по делото доказателства, от фактическа страна намира за установено следното:

Между МРРБ, като управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. (ОПРР) и Община Казанлък като бенефициент е сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., процедура за директно предоставяне BG161RFOP001-1.024 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020г.“ № от ИСУН BG16RFOP001- 1.024-0001-C01 с рег.№ РД-02-37-290/08.12.2016г. (л.177-185 от делото). Предмет на договора е предоставянето на безвъзмездна финансова помощ за изпълнение на проект „Обновяване на градската среда в град Казанлък“, със срок на реализация на проекта 24 месеца. Първоначално одобрената безвъзмездна финансова помощ е 5 655 048,59 лева, представляващи 100% от целия размер на одобрената инвестиция, като е определен е ред и начин на усвояване на средствата.

Въз връзка със сключеният договор, Община Казанлък е открила процедура, проведена чрез публично състезание по реда на Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Осъществяване на дейности по СМР/СРР на обекти общинска собственост в град Казанлък по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Рехабилитация и реконструкция на четири улици и прилежащите им тротоари“ и Обособена позиция № 2 „Обновяване/реконструкция на две зелени площи/зони за отдих (междублокови пространства)“.

С решение № 286 от 24.22.2017г. на кмета на Община Казанлък е поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка (л.230-231 от делото). Обявената обществена поръчка е вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00119-2017-0007 (л.132 от делото).

С писмо вх.№ 155-48-20/07.03.2017г. (л.256-257 от делото) в Община Казанлък са постъпили уточняващи въпроси от „Пътинженеринг“ ЕООД, относно условията на Обособена позиция № 1 от обществена поръчка с предмет „Осъществяване на дейности по СМР/СРР на обекти общинска собственост в град Казанлък по две обособени позиции: Обособена позиция № 1 „Рехабилитация и реконструкция на четири улици и прилежащите им тротоари“ и Обособена позиция № 2 „Обновяване/реконструкция на две зелени площи/зони за отдих (междублокови пространства)“. На така поставените въпроси, възложителят е отговорил в писмо изх.№ 155-48-30/09.03.2017г. (л.137-139 от делото).

На 28.03.2017г. е проведено заседание на комисията по чл.103, ал.1 от ЗОП, на което са отворени получените оферти за обществената поръчка, като е съставен Протокол № 1 от 28.03.2017г. (л.258-268).

На 25.04.2017г. е проведено ново заседание на комисията, на което е извършена проверка на документите на участниците в процедурата, допълнително представени по реда на чл.54, ал.9 от ППЗОП, за което е съставен Протокол № 2/25.04.2017г.(л.269-290 от делото).

На 15.05.2017г. е проведено заседание на комисията за отваряне и обявяване на ценовите предложения на участниците и е съставен Протокол № 3/15.05.201г. (л.291-294 от делото).

С решение № 920/01.06.2017г. (л.295-308 от делото) на кмета на Община Казанлък е обявено класирането на участниците в процедурата по Обособени позиции, съгласно обявения критерий за възлагане в процедурата – „Икономически най-изгодна оферта“ по критерия „Оптимално съотношение качество/цена“.

В резултат на проведената процедура между възложителя на поръчката – Община Казанлък и изпълнителите по двете обособени позиции са сключени договори, както следва: 1.Договор № Д-07-50/01.08.2017г. (BG16RFOP001-1.024-0001-C01-S-02) по обособена позиция № 1 с изпълнител „Пътно строителна компания ЕС БИ ЕС“ АД, на стойност 2 316 293,87 лева без ДДС (л.149-162 от делото) и 2.Договор № Д-07-44/17.07.2017г. (BG16RFOP001-1.024-0001-C01-S-01) по обособена позиция № 2 с изпълнител ДЗЗД „ВС Конструкции“, на стойност 2 016 950,08 лева без ДДС (л.163-176 от делото).

Във връзка с извършен предварителен контрол преди верификация на обществената поръчка по сключения договор с бенефициент Община Казанлък, в УО на ОПРР е регистриран сигнал за нередност с рег.№ 158, в който е посочено, че разглежданата обществена поръчка съдържа незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на потенциални лица в процедурата, в нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. На следващо място е посочено, че методиката за избиране на икономически най-изгодна оферта е незаконосъобразна поради неосигурена достатъчна информация на заинтересованите лица за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател на участниците, както и поради това, че в оценката се включват пълнотата и начина на представяне на информацията в офертата на участник. Подателят на сигнала счита, че не е спазена разпоредбата на чл.33 от ППЗОП, която безусловно забранява пълнотата и начинът на представяне на информацията в документите да се използва като показател за оценка на офертите. В сигнала са изложени доводи, че с неяснотата си, методиката може да е имала разубеждаващо влияние върху потенциални участници в поръчката. Счита се, че е налице съмнение за нарушение на разпоредбите на чл.70 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП във връзка с чл.2, ал.2 от ЗОП. За установените факти е изготвен контролен лист от извършената проверка (л.38-100 от делото).

С писмо вх.№ 99-00-6-1291/24.10.2017г. (л.37 от делото) до началника на отдел „КОПН“, ГД „СППРР“ към МРРБ е изпратено копие на контролния лист, като е посочено, че последните биха могли да имат финансово влияние и водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансова корекция.

С писмо изх.№ 99-00-6-1291(1)/01.11.2017г.(л.101-106 от делото), УО на ОПРР уведомил кмета на Община Казанлък за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 158 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като са подробно изложени констатациите на служителя, извършил контролната проверка. Писмото е връчено на 03.11.2017г., видно от приложеното известие за доставяне (л.107 от делото).

С докладна записка № 99-00-6-1291(2)/10.11.2017г. (л.117-131 от делото) от и.д. началник на отдел „Контрол  на обществените поръчки и нередности“ към ГД „СППРР“ е бил информиран ръководителя  на УО на ОПРР относно извършената проверка по регистрирания сигнал за нередност с рег.№ 158. Посочено е, че подателят на сигнала счита, че при възлагане на обществената поръчка по двете обособени позиции са допуснати подробно описани нарушения. Изразено е мнение, че следва УО да стартира процедура по чл.73 от ЗУСЕСИФ за констатираните нарушения. Посочено е също така, че 10% от разходите по двата договора с изпълнителите по двете обособени позиции се явява адекватен размер на финансовата корекция.

С писмо вх. № 99-00-6-1289(3)/20.11.2017г. (л.108-116 от делото), от Община Казанлък са направени възражения по уведомлението, като са изложени доводи за липса на извършени нарушения при прилагане на ЗОП, респ. липса на основание за налагане на финансова корекция по сигнала за нередност.

С решение № РД-02-36-1351/18.12.2017г. (л.18-34 от делото) на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ 2014-2020г. е приключен сигнал за нередност с рег.№ 158 и на Община Казанлък е наложена финансова корекция в размер на 259 994,64 лева с ДДС, представляваща санкция в размер на 5% от разходите по два договора с изпълнители по обособени позиции, както следва: 1.Договор № Д-07-50/01.08.2017г. (BG16RFOP001-1.024-0001-C01-S-02) по обособена позиция № 1 с изпълнител „Пътно строителна компания ЕС БИ ЕС“ АД, на стойност 2 316 293,87 лева без ДДС и 2.Договор № Д-07-44/17.07.2017г. (BG16RFOP001-1.024- 0001-C01-S-01) по обособена позиция № 2 с изпълнител ДЗЗД „ВС Конструкции“, на стойност 2 016 950,08 лева без ДДС. В мотивите на решението е посочено, че разглежданата обществена поръчка съдържа незаконосъобразни критерии за подбор, които са довели до необосновано ограничаване на потенциални лица в процедурата, което е прието за нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП. Определено е, че съгласно Приложение №1 към чл.2, ал.1 на Наредба за посочване на нередности, нарушението се класифицира по т.9 – Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие. На следващо място УО е приел, че са нарушени чл.70, ал.7 от ЗОП и чл.33 от ППЗОП, тъй като обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика за определяне на комплексна оценка на офертата, която е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциални лица в процедурата. УО обсъдил възраженията на бенефициента, като намерил същите за неоснователни, с оглед на което издал процесното решение за налагане на финансова санкция. Решението е изпратено на жалбоподателя с писмо № 99-00-6-1291(5)/18.12.2017г. (л.35 от делото), като е връчено на 19.12.2017г. видно от приложеното известие за доставяне.

Решение № РД-02-36-1351/18.12.2017г. е обжалвано с жалба вх.№ 99-00-6-1291(6)/03.01.2018г. (л.4-13 от делото) по описа на МРРБ, изпратена по пощата на 02.01.2018г., видно от приложената товарителница (л.14 от делото).

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства съдът достигна до следните правни изводи:

Съобразно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК, съдът преценява законосъобразността на оспорения административен акт на всички основания по чл.146 от АПК.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на УО, одобрил проекта.

Съгласно чл.9 ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕСИФ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 5, ал. 1, т.10 от Устройствения правилник на МРРБ, министъра организира, координира и контролира дейността на управляващия орган на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г.

Със заповед № РД-02-36-902/25.08.2017г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.15-16 от делото) е определена Д. Н. – заместник-министър на МРРБ за Ръководител на Оперативна програма „Регионално развитие“ 2007-2013г. и на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г., с конкретно изброени правомощия.

Видно от така представените доказателства заместник-министъра на МРРБ – Д. Ни.,  се явява ръководител на УО, определен със заповед на министъра на регионалното развитие и благоустройството, поради което издаденото от нея решение по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, се явява издадено от компетентен орган, съобразно делегираните му правомощия.

В хода на административното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал.1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Видно от приложената административна  преписка с писмо изх.№ 99-00-6-1291(1)/01.11.2017г., УО на ОПРР уведомил Община Казанлък за резултата от контролната проверка и за стартирането на процедура по администриране на сигнал за нередност, регистриран под № 158 в Регистъра на сигнали и нередности в ГД ГРР в МРРБ, като в него са посочени административна информация, информацията по сигнала, анализ на нарушението от правна страна и процедура. В последния раздел на писмото изрично е посочено, че с него се информира, че по сигнал с рег.№ 158 от Регистъра на сигналите за нередности УО стартира процедура по чл.73 от ЗУСУЕСИФ, за посочените нарушения и в съответствие с изискванията на чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ е определен двуседмичен срок за представяне на бележки и възражения по констатациите и размера на предвидената финансова корекция за тях, които да бъдат подкрепени с писмени доказателства. Писмото е получено на 03.11.2017г., видно от приложеното известие за доставяне и в определения срок са постъпили писмени възражения от Община Казанлък с вх.№ 99-00-6-1291/3/20.11.2017г.. Обжалваното решение е издадено на 18.12.2017г., в срока по чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ, като направените от жалбоподателя възражения са подробно разгледани от административния орган.

Обжалваното решение е издадено в предвидената от законодателя писмена форма, при наличието на предвидените материалноправни предпоставки, като то е мотивирано с оглед изложените в него фактически  и правни основания.

За да наложи процесната финансова корекция, административния орган е приел, че са налице основанията по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, съгласно която финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, като съгласно ал.2, случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал. 1, т. 9, се посочват в нормативен акт на Министерския съвет.

По силата на законовата делегация на чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ, е приета Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата).

За да е приложима хипотеза на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, е необходимо да са налице при условията на кумулативност следните предпоставки: първо – нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента и второ да има или да би могла да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Наличието на тези две предпоставки следва да бъдат установени от административния орган.

Разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 г., към която препраща нормата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕСИФ, дава определение на понятието „нередност“, а именно - всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Административния орган е приел, че в случая са налице три нарушения, който представляващи нередности, първото от които е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.102 от Регламент № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, което е класифицирано като нередност по т.9 от раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата – „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие“, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 % от разходите по договора с изпълнител. Това нарушение е описано, като въвеждане на ограничително условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІІ.1.2 „Икономическо и финансово състояние“ възложителя е изискал към момента на сключване на договора застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл.171, ал.1 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема на договора, като не е предвидена възможността за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, съгласно чл.171а, ал.1 от ЗУТ. Прието е, че обявлението следва да съдържа всички условия, на които да отговарят потенциалните кандидати, за да могат те да са подготвени по начин по който при прегледа му да се установи дали съответства на изискванията, без да е необходимо да се запознава с приложимото законодателство в страната в която е регистриран възложителя на поръчката. Това се явява условие с разубеждаващ ефект по отношение на чуждестранните участници, които са се въздържали от изразяване на интерес, тъй като са счел, че не отговарят на изискването на възложителя. По този начин е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна и лоялна конкуренция, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП. Нарушението е нередност, тъй като се установява съставомерност: 1.нарушена е разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП; 2.нарушението произтича от действие на бенефициента – възложител и 3.нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване на принципите на чл.2, ал.1 от ЗОП, възложителя е формулирал ограничително изискване, което представлява обстоятелство създаващо предпоставки за необосновано допускане на едни и ограничаване на други лица в процедурата, като нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти, което довежда до увреда на националния или бюджета на ЕС.

В случая, страните в производството не спорят относно установената с решението фактическа обстановка, като спорът е относно правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция.

Неправилно от административния орган е прието, че в случая е налице нередност.

При определяне на изпълнителя за процесните дейности намират приложение разпоредбите на ЗОП, съобразно нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗУСЕСИФ. Съгласно чл.2, ал.1 от ЗОП, обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; 3. пропорционалност; 4. публичност и прозрачност. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

 В случая, правилно е прието от административния орган, че при обявяване на обществената поръчка, възложителят е следвало да посочи в обявлението освен изискването за представяне към момента на сключване на договора застраховка „Професионална отговорност“ по смисъла на чл.171, ал.1 от ЗУТ, с покритие съответстващо на обема на договора, както и възможността за представяне на еквивалентен документ от страна на чуждестранните участници, съгласно чл.171а, ал.1 от ЗУТ, но непосочването на тази възможност, не води до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, извършено чрез действие на бенефициента. Това нарушение е формално, тъй като макар и в обявлението да не е посочена възможността, чуждестранните лица да представят еквивалентна застраховка за професионална отговорност или гаранция в друга държава - членка на Европейския съюз, или в страна по Споразумението за Европейското икономическо пространство, тази възможност следва изрично от нормата на чл.171а, ал.1 от ЗУТ и не ограничава възможните участници в поръчката. Тази норма на ЗУТ е обнародвана в Държавен вестник бр.82/26.10.2012г., поради което, след този момент се счита за доведена до знанието на всички правни субекти, включително и на чуждестранните лица и нейното невъзпроизвеждане в публикуваното обявление не представлява нарушение на принципите на равнопоставеност, недопускане на дискриминация и на свободна и лоялна конкуренция. Не така би стоял въпросът, ако в случая в обществената поръчка е имало участник – чуждестранно лице, което е представило такава еквивалентна застраховка и въпреки това не е било допуснато до класиране, като в този случай, действително би било налице нарушение на посочените принципи, съответно нередност, извършена чрез действие от страна на бенефициента и би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

 С оглед на изложеното, следва да се приеме, че с непосочването в обявлението на възможността да се представи еквивалентен документ от чуждестранните участници на изискващата се застраховка „Професионална отговорност“, с покритие съответстващо на обема на договора не е допуснато нарушение, което представлява нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ.

Второто прието за извършено нарушение от ръководителя на УО е отново на нормата на чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.102 от Регламент № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, което е класифицирано като нередност по т.9 от раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата – „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие“, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 % от разходите по договора с изпълнител. Това нарушение е описано, като въвеждане на ограничително условие, тъй като в обявлението, в раздел ІІІ.1.3 „Технически и професионални възможности“, като минимално изискване към екипа за изпълнение на СМР и по двете обособени позиции е посочено: Длъжностно лице по безопасност и здраве 1 брой (за всяка от обособените позиции) – със завършено висше образование, професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент, притежаващ валидно към датата на подаване на офертата удостоверение за завършен курс на обучение, съгласно Наредба № 2 за минималните изисквания за здравословни и безопасни условия на труд при извършване на СМР (Наредба № 2) или еквивалент при чуждестранните лица. Изискването за завършено висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ необосновано ограничава участието на лица, които притежават удостоверение за преминат курс на обучение, съгласно Наредба № 2, но нямат завършено висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ или еквивалент. Законодателят в нормите на чл.24, ал.1 от Закона за здравословни и безопасни условия на труд (ЗЗБУТ), е формулирал ясно, че за лицето, което заема позицията длъжностно лице по безопасност и здраве липсва изрично нормативно изискване за притежавани образование и конкретна квалификация. Въвеждането на изискване за професионална квалификация „строителен инженер“, необосновано ограничава участието в процедурата на лица, които притежават документ за завършен курс или друг вид документ, които дава възможност за изпълнение на функциите „длъжностно лице по безопасност и здраве“, но имат друга професионална квалификация, свързана със строителството, като предмет на дейност на изпълнителя, например „инженер-геодезист“. В допълнение е прието, че неправилно възложителят е уточнил, че длъжностното лице по безопасност и здраве следва да притежава валидно удостоверение за завършен курс на обучение съгласно Наредба № 2, тъй като тази наредба третира изпълняваните от координаторът по безопасност и здраве за етапа на изпълнение на строежа действия и определя кръга от отговорностите му, който настоящия случай не засяга. Прието е, че по този начин, възложителят е включил в поканата и документацията изискване, което необосновано ограничава участието на лица в разглежданата процедура, които не са строителни инженери, но имат подходящо образование, свързано със строителството и са преминали ежегодно обучение съгласно Наредба № РД-07-02/16.12.2009г.. Въвеждането на ограничаващ конкуренцията критерии за подбор е нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, тъй като възложителите нямат право да ограничават конкуренцията, чрез условия или изисквания които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществената поръчка, което се определя, като нередност. Това се изразява с разубеждаващия ефект на условието по отношение на чуждестранните участници, които са се въздържали от изразяване на интерес, тъй като са счел, че не отговарят на изискването на възложителя. По този начин е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна и лоялна конкуренция, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП. Нарушението е нередност, тъй като се установява съставомерност: 1.нарушена е разпоредбата на чл.2, ал.2 от ЗОП; 2.нарушението произтича от действие на бенефициента – възложител и 3.нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕС – при неспазване на принципите на чл.2 от ЗОП, възложителя е формулирал ограничително изискване, което представлява обстоятелство създаващо предпоставки за необосновано допускане на едни и ограничаване на други лица в процедурата, като нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон като ограничената конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти, което довежда до увреда на националния или бюджета на ЕС.

Правилно от административния орган е прието, че в случая е налице нарушение на вътрешното правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. По изложените вече съображения, при определяне на изпълнителите за процесните дейности намират приложение разпоредбите на ЗОП, включително и на чл.2, ал.1 и ал.2 от ЗОП.

Съгласно чл.24 от ЗЗБУТ, за организиране на изпълнението на дейности, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове, работодателят в зависимост от обема на дейността, естеството на работата и характера на професионалния риск назначава или определя едно или повече длъжностни лица с подходящо образование и квалификация или създава специализирана служба.

Въз основа на законова делегация на чл.24, ал.2 от ЗЗУБТ е приета Наредба № 3 от 27.07.1998г. за функциите и задачите на длъжностните лица и на специализираните служби в предприятията за организиране изпълнението на дейностите, свързани със защитата от професионалните рискове и превенция на тези рискове (Наредба № 3). Съгласно чл.3 от Наредба № 3, органите за безопасност и здраве при работа, назначени или определени от работодателя, трябва да са специалисти с подходящо образование и квалификация, съобразно характера на дейността, да притежават необходимата теоретична и практическа подготовка, приложими в предприятието, и да отговарят на изискванията, определени в други нормативни актове. Доколкото обаче Наредба № 3 е общият нормативен акт, който регламентира изискванията, функциите и задачите на органите по безопасност и здраве във всички предприятия, специфичните изисквания и правила за тези лица по отношение дейности в строителството се съдържат в Наредба № 2, като съгласно чл.5, ал.2 от нея, координаторите по безопасност и здраве трябва да са правоспособни лица с квалификация, професионален опит и техническа компетентност в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, доказани съответно с диплома, лицензи, удостоверения и др. Съгласно ал.3 на чл.5 функциите на координатор по безопасност и здраве могат да се изпълняват за етапа за изпълнение на строежа и: консултант (за строежи от първа до четвърта категория) или технически ръководител (за строежи от пета категория). Видно от ал.2 на посочената разпоредба, изискванията по отношение на квалификацията и техническата компетентност се посочени общо – те следва да са в областта на проектирането, строителството и безопасното и здравословно изпълнение на СМР, без да съществува изискване да са придобити по определена специалност. Допълнението и конкретизацията в ал.3, т.2 касае възможността на съответния етап изпълнение на стоежа, функциите на координатор по безопасност и здраве да бъдат възлагани и на други лица в зависимост от категорията на строежа - консултант или технически ръководител, извън тези по ал.2. Съгласно чл. 163а от ЗУТ, техническият ръководител е строителен инженер, архитект или строителен техник, т.е. функциите на координатор по безопасност и здраве в хипотезата на чл.5, ал.3, т.2 от Наредба № 2 - когато те са възложени на техническия ръководител, могат да се осъществяват от строителен инженер, архитект или строителен техник. Извън тази хипотеза обаче, съгласно ал.2 на разпоредбата, това могат да бъдат и други лица, притежаващи професионална квалификация в областта на строителството, проектирането или здравословното изпълнение на СМР. Следователно нормативно изискване по отношение на лицето, което ще осъществява функции на координатор по безопасност и здраве, да бъде само такова с висше образование с професионална квалификация „строителен инженер“ не е изрично установено в приложимата правна уредба, поради което правилно е прието от ръководителя на УО, че поставеното от възложителя изискване в тази насока се явява ограничително. Безспорно е, че установените от възложителя изисквания са свързани с предмета на поръчката, касаеща реконструкция и рехабилитация на улици, съответно обновяване/реконструкция на зелени площи/площи за отдих и осигуряват изпълнението на функцията по координатор по безопасност и здраве от компетентно и квалифицирано лице. След като обаче законът дава възможност и допуска тези функции да бъдат изпълнявани и от лица които нямат висше образование, както и с висше образование но с друга професионална квалификация, поставеното от възложителя изискване към участниците се явява ограничително. Ограничението е довело до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид несъмнено разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални кандидати, които въпреки че разполагат с квалифицирани съобразно нормативните изисквания лица за функциите на координатор по безопасност и здраве, не изпълняват поставените от възложителя изисквания.

С оглед установеното нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП, което е извършено чрез действие от възложителя и след като то би могло да има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, доколкото посредством него се е ограничило участието на потенциални лица в процедурата, правилно е прието от ръководителя на УО, че в случая е осъществен състава на нередността по т.9 от Раздел І към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за нередностите.

Третото прието нарушение от ръководителя на УО е на нормата на чл.70, ал.7 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1 от ЗОП и чл.102 от Регламент № 966/2012г. на Европейския парламент и Съвета, което е класифицирано като нередност по т.9 от раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към приложение № 1, към чл.2, ал.1 от Наредбата – „неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие“, за която е предвидена финансова корекция в размер на 25, 10 или 5 % от разходите по договора с изпълнител. Това нарушение е прието за извършено, тъй като методиката за определяне на комплексната оценка на офертата не съдържа достатъчно точни указания за определяне на оценката на показател Организация за изпълнение на поръчката (ОП). Предвидено е, че всеки участник следва да посочи техническите преимущества на предложението си, като под технически преимущества е пояснено, че следва да се разбира оферта, в чийто обхват и съдържание са предвидени технически и технологични параметри, които превъзхождат тези посочени в техническата спецификация, както и оферта, в чийто обхват и съдържание са предложени елементи, свързани с възможностите да се постигне по-високо качество (в технически и икономически аспект) на резултата и на предлаганите за влагане материали, предложения за иновативни методи на изпълнение и техники за работа. Възложителят е положил усилия да поясни какво се има предвид под преимуществено предложение, но вместо това е внесъл още по-голяма неяснота - предмет на субективизъм е преценката относно по-високото качество на резултата. Не е посочено спрямо какво качеството ще бъде по-високо, както и значението на „иновативни методи на изпълнение и техники за работа“. Въпреки привидно обичайното значение на цитираните по-горе изрази, същите не дават ясна насока на оценителната комисия относно прилагането на методиката на оценка, т.е. комисията би могла произволно да реши, че едно предложение съдържа „технически преимущества“, а друго предложение не. Отделно,  възложителят не е предоставил пълна, точна и ясна информация на потенциалните кандидати относно начина на оценка на предложенията им - те не биха били наясно по какъв начин ще бъде оценено предложението им, т.е липсва изискуемата предвидимост при действията на помощния орган. Това се отнася и до включеното пояснение на възложителя за това, че участникът предложил най-голям брой иновативни методи на изпълнение и техники на работа. По този начин, използваните от възложителя изрази в методиката не дават възможност комисията да оцени обективно офертите на участниците и допускат субективна оценка от страна на членовете на комисията. Заключението, че възложителят не е предоставил достатъчно информация на потенциалните кандидати за начина на прилагане на методиката за оценка, се потвърждава и от факта, че по процедурата на основание чл.33, ал.1 от ЗОП е получено запитване. Видно от разяснение с регистрационен номер 155-48-30/09.03.2017г., един от участниците е отправил 5бр. въпроса във връзка с предвидените принципни положения в методиката, както и относно Показател ОП. Възложителят не е отговорил конкретно на поставените въпроси, но е изразил становище, че методиката отговаря напълно на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП, като участникът, подал запитването е бил отстранен поради несъответствие с изискванията на възложителя преди прилагането на методиката за оценка. В този смисъл, твърдението на бенефициента за това, че не е имало постъпили коментари, сигнали или обжалвания в хода на процедурата по отношение на методиката, което подкрепя становището му за обективността и́, е неоснователно.

Като точка 2 е посочено, че възложителят е предвидил 100т. по показател ОП да се присъждат на предложения, които надграждат както минималните изисквания на възложителя и техническите спецификации, така и предложенията на останалите участници, което предполага сравнение на офертите на участниците една с друга. Това обстоятелство е несъобразено със законовите изисквания, тъй като оценката не е свързана с предмета на поръчката, а с офертите на другите участници. Възложителят си е послужил с условия, които не са обективно измерими. За да се гарантира спазване на принципа за равно третиране при възлагането на поръчките, следва да се осигури необходимата прозрачност, при която всички потенциални кандидати разполагат с достатъчно информация за критериите, които ще се прилагат при определяне на икономически най-изгодната оферта. В конкретния случай, възложителят не е осигурил такава, тъй като при така формираната методика, един потенциален кандидат няма да има представа как ще се оцени неговата оферта, тъй като няма да познава предложенията на останалите оференти, за да подготви своето така, че да ги превъзхожда и съответно да получи максималния брой точки. От тази гледна точка, потенциалните участници освен, че не са достатъчно информирани за точния начин на оценка на предложенията им, но и не са равнопоставени един спрямо друг, тъй като нивото, което трябва да покрият за присъждането на 100 т. е различно за всеки от тях. С действието си, възложителят е нарушил чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП, тай като начина за определяне на оценката по Показател ОП не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Смисълът на цитираната разпоредба е предложенията на участниците да бъдат сравнени и оценени обективно, а това може единствено да бъде направено, когато всички оферти се сравняват със статични и конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. В случая сравняването на офертите следва да бъде направено спрямо изискванията на възложителя по отношение на изпълнението на предмета на поръчката и обективно сравнение и оценка не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно с друго.

Установено е, че от първоначално подадените 19 оферти, 15 от тях са отстранени на етап удостоверяване на формално съответствие с изискванията на възложителя, съгласно чл.56, ал.2 от ППЗОП, преди прилагане на методиката, поради несъответствие с техническите спецификации, технологията на работа или др.. Допуснатите 4 оферти са оценени с предварително обявената методика и са класирани. На 3 от тях са присъдени 70 т. по показател ОП, а на една от тях (ДЗЗД ВС Конструкции) - 100 т.. Проверката на Протокол 2/09.05.2017г. е показала, че комисията не е формулирала мотиви за присъждането на цитираните точки, а само е копирала текста от методиката за показател ОП, който отговаря на цифровото изражение на оценката. В протокола няма информация за това по какъв начин предложението на участника превъзхожда предложенията на останалите участници. Това e констатирано на фона на факта, че помощният орган е пресъздал подробно мотивите за отстраняване на отхвърлените оферти и присъждането на 100 т. не е обосновано. Тежестта на констатацията пада върху обстоятелството, че участникът с присъдени 100 т. е класиран на първо място и предложен за изпълнител по ОП 2, като в последствие с него е сключен и договор на стойност 2 016 950,08 лв. без ДДС с предмет „Обновяване/реконструкция на две зелени площи/ зони за отдих (междублокови пространства)“. Поради изложените обстоятелства нарушението се е проявило, като незаконосъобразната методика е приложена на практика и е довела до възлагането на дейностите на участник, който не е следвало да ги изпълни. Формулирането на незаконосъобразна методика за оценка на офертите е нарушение на чл.70, ал.7, т.2 от ЗОП и поради тази причина, нарушението се определя като нередност. Това се изразява с разубеждаващия ефект на методиката по отношение на потенциални участници, които са се въздържали от изразяване на интерес, тъй като са счели, че нямат достатъчно информация за това, как ще бъде извършвано оценяването, както и, че чрез прилагането на одобрената методика предложенията им няма да бъдат оценени обективно. По този начин е нарушен принципа за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и този за свободна и лоялна конкуренция, установени в чл.2. ал.1 от ЗОП. В този смисъл допуснатото нарушение е нередност.

Правилно от административния орган е прието, че в случая е налице нарушение на вътрешното правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта от ЗУСЕСИФ. По изложените вече съображения, при определяне на изпълнителите за процесните дейности намират приложение разпоредбите на ЗОП.

В разпоредбата на чл.70, ал.7 от ЗОП законодателят е въвел императивно изискване в документацията възложителят да посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът трябва 1.да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; 2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите и 3.да осигурява на кандидата достатъчно информация за правилата, по които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване; б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

Видно от изложеното методиката по чл.70, ал.7, т.3 от ЗОП следва да съдържа точни указания за определяне на оценката по всеки показател и за определяне на комплексната оценка на офертите, включително и относителната тежест, която възложителя дава на всеки от показателите за определяне на икономически най-изгодната оферта, така, че да се избегне възможността за субективно оценяване, като същевременно участниците да могат да се запознаят с параметрите, в рамките на които да предложат офертата си, за да постигнат най-добро класиране. Тези показатели следва да са точно определени по съдържание и с оглед степента на съответствие да са определени точни указания за тяхното оценяване.

В случая, правилно е прието от ръководителя на УП, че Община Казанлък, в качеството и́ на възложител, при определяне на оценката по показател ОП, в методиката по чл.70, ал.7 от ЗОП, не са предвидени достатъчно точни указания. Не е уточнено всеки участник в съответствие с какво точно следва да посочи техническите преимущества на своето предложение, в резултат на което се е достигнало до ситуация в която преценката относно по-високото качество на резултата да бъде субективна.

Правилно е прието и че незаконосъобразно е допуснато сравняване на офертите на един кандидат с друг по показател ОП, като надграждането над минимално предвидените 20т. до максималните 100т. да е в резултат на надграждане не само на минималните изисквания на възложителя, но и на предложенията на останалите участници. По тази начин, няма как изначално да е ясно на всеки един от кандидатите как би била оценена неговата оферта, като бъде сравнена с офертите на останалите кандидати. 

Оценката на предложенията, следва да бъде извършвана по методика, съдържаща конкретни критерии – логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не поражда съмнение в субективност при работата на комисията. Така определената методика,  създават неяснота за начина на оценяване на офертите, извършено от комисията, още повече, че те в случая не са посочили и своите конкретни мотиви, относно оценката на предложенията по критерия ОП. Съпоставката на отделните оферти е следвало да бъде извършвана по ясни/недвусмислени критерии, като в случая част от тях не са били такива.

С оглед на изложеното съдът приема, че са правилни изводите на ръководителя на УО за допуснато нарушение - неправомерно формулиране на методиката за оценка, в нарушение на изискванията на чл.70, ал.7 от ЗОП, извършено чрез действия на възложителя и след като то има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ, тъй като е предпоставка за необосновано допускане на едни и ограничаване на участието на други лица в процедурата, като ограничената по този начин конкуренция е довела до неподаване/класиране с по-икономически изгодни оферти.

Въпреки, че неправилно е прието от ръководителя на УО, че първото посочено нарушение представлява нередност, в случая не са налице основания за изменение на размера на наложената финансова корекция, доколкото същата е определена в минималния предвиден размер от 5 % от разходите по договора, съгласно т.9 от Раздел I "Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана", към Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ.

Предвид спецификата на установените нарушения по т.2 – въвеждане на ограничително условие и т.3 – незаконосъобразна методика, правилно е прието, че не е възможно да се определи точен размер на загубата на публични средства. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, съгласно  чл.5, ал.1 от Наредбата. При установяване на финансовото отражение на нарушението, ръководителя на УО е взел предвид именно възпиращият ефект на нередността, изразил се в липса на конкуренция сред кандидатите на обществената поръчка, поради което правилно е определен минималния размер от 5% от допустимите разходи по двата договора за обществена поръчка, сключени от Община Казанлък, който не може да бъде намален под този размер, въпреки, че неправилно е прието за нередност, посоченото по т.1 нарушение.

С оглед на изложеното жалбата на Община Казанлък против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1351/18.12.2017г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на УО на ОПРР 2014-2020г., е неоснователна и следва да бъде отхвърлена, на основание чл.172, ал.2, предл.пето от АПК,.

От процесуалния представител на ответника е направено своевременно искане за присъждане на сторените по делото съдебно-деловодни разноски, като съобразно представените доказателства същите са в размер на 5 129,95 лева, представляващи заплатено адвокатско възнаграждение, която сума следва да се присъди в полза на МРРБ, на основание чл.143, ал.4 от АПК.

Мотивиран от изложеното Административен съд Бургас, десети състав

 

Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Казанлък, представлявана от кмета Г. Г. С. против решение за налагане на финансова корекция № РД-02-36-1351/18.12.2017г. на заместник-министъра на регионалното развитие и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г..

ОСЪЖДА Община Казанлък с ЕИК 000817778, с адрес гр.Казанлък, бул.„Розова долина“ № 6, представлявана от кмета Г. Г. С. да заплати в полза на Министерството на регионалното развитие и благоустройството разноски по делото за настоящата съдебна инстанция в размер на 5 129,95 лева (пет хиляди сто двадесет и девет лева и деветдесет и пет стотинки).

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване с касационна жалба пред Върховен административен съд, в 14-дневен срок, от съобщаването му на страните.

 

СЪДИЯ: