Р Е Ш Е Н И Е

№ 1055/14.05.2013 година, град Бургас,

 

Административен съд – Бургас, в съдебно заседание на шестнадесети април, две хиляди и тринадесета година,  в състав:

Съдия: Веселин Енчев

при секретар Г.Д., разгледа адм.д. № 114/2013 година.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. от АПК във връзка с чл. 45, ал. 3 от ЗМСМА.

Образувано е по протест на прокурор при Районна прокуратура   Бургас против решение от 13.05.2010 година на Общински съвет - Камено, обективирано в точка 7 от протокол № 36/13.05.2010 година, с искане за прогласяване на нищожност.

С оспореното решение е прието решение да бъде отдаден под наем язовир – публична общинска собственост - чрез търг с тайно наддаване, при първоначално определена тръжна цена, като е възложено на кмета на общината да проведе процедурата.

Ответникът не изразява становище по жалбата.

Протестът е подаден против акт, подлежащ на съдебен контрол, пред надлежен съд, от легитимирано лице, с искане да се прогласи нищожност, което искане може да бъде направено без ограничение във времето, поради което той е процесуално допустим.

След като съпостави доказателствата по делото, съдът приема за установено следното.

От кмета на общината е внесена докладна записка вх. № 61-01-77/04.05.2010 година (лист 9) до Общински съвет - Камено, с която на основание чл.21 ал.1 т.8 от ЗМСМА, във връзка с чл.14 ал.7 от ЗОС, § 4 ал.1 от ПЗР на Закона за сдруженията за напояване, е предложено да се вземе следното  решение:

1. Да се включи ПИ № 000229 (язовир) в землището на село Черни връх с площ от 24,940 дка в “Програма за управление на собствеността на община Камено за 2010 година”

2. Да се отдаде под наем имота чрез публичен търг с явно наддаване -  за срок от пет години, с начална тръжна цена на едногодишния наем – 420 лева, без ДДС.

3. Да се възложи на кмета на общината фактическото провеждане на процедурата.

Видно от протокола от заседанието на Общински съвет - Средец, направеното предложение е прието единодушно (лист 15) от всички присъствали общински съветници и е взето решението, оспорено от прокурора в рамките на настоящото производство.

С оглед на установеното, от правна страна съдът приема следното:

Съгласно § 4 ал.1 от ПРЗ на Закона за сдруженията за напояване (ЗСН), в случай че при влизането в сила на този закон няма сключени договори по § 3 ал.2, до предявяването на искането по реда на § 3 ал.3 язовирите и микроязовирите - публична общинска собственост, могат да се отдават само под наем по реда на чл.12 ал.4 от Закона за общинската собственост, след съгласуване с надзорния орган.

Разпоредбата на § 3 от ПЗР на ЗСН урежда правото на собственост на сдруженията за напояване, ако такива съществуват по места, върху обектите от хидромелиоративната инфраструктура, включително язовири и микроязовири, на територията им и въвежда задължения за общината да предаде тези обекти на сдруженията, да прекрати договорите за концесия, наем, аренда и съвместно ползване с трети лица, като даде срок за довършване на започнатите водостопански дейности, а когато няма сключени договори за обекти – язовири и микроязовири – предаването им от общината следва да се извърши в тримесечен срок от постъпване на искане, направено от Министъра на земеделието и горите.

Разпоредбата на § 4 ал.1 от ПЗР на ЗСН предвижда наличието на две предпоставки при вземането на решения от общински съвет: да няма сключени договори по § 3 ал.2 към момента на влизане в сила на ЗСН и да е налице съгласуване с надзорния орган. 

От представените по делото доказателства не се установява язовирите да попадат в кръга на обектите по § 3 от ПЗР на ЗСН. Не се спори, че язовирът предмет на процесното решение са публична общинска собственост, като по делото липсват твърдения и не са ангажирани доказателства от които да се установи, че той е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, което изключва приложението на § 4 ал. 1 от ПЗР на ЗСН. Дори и да се приеме, че тази норма е приложима, липсва втората предпоставка – да е налице съгласуване с надзорния орган.

От друга страна § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН препраща към реда по чл. 12, ал. 4 от ЗОС в редакцията по ДВ, бр. 96/1999 г., преди изменението на ЗОС по ДВ, бр.54/2004 г., след което изменение отдаването под наем на части от имоти – публична общинска собственост вече се урежда от чл.14 ал.7 от ЗОС. Към момента на вземане на решението за откриване на процедурата по провеждане на конкурс за отдаване под наем на посочените язовири е действала разпоредбата на чл.14 ал.7 от ЗОС в редакцията по ДВ, бр. 101/2004 г., съгласно която части от имоти - публична общинска собственост, с изключение на обектите, подлежащи на концесиониране, могат да се отдават под наем по реда на ал.2 за срок до 5 години, след решение на общинския съвет, при условие че наемането им не пречи на дейността на лицата, които ги управляват. В случая е взето решение за цялостно отдаване под наем на имот – публична общинска собственост, съставляващ язовир, т.е. налице е явно несъответствие с условието отдадените обекти да съставляват части от имоти. Също така отдаването под наем на имоти публична общинска собственост, уредено в чл. 14 ал. 7 от ЗОС изрично изключва от режима на обектите публична общинска собственост тези от тях, които подлежат на концесиониране, между които са и язовирите.

Съгласно чл.19, т.4, б.„в” от Закона за водите, язовирите и микроязовирите, включително намиращите се в процес на изграждане, с изключение на тези по чл. 13, ал. 1, т. 1 и включените в имуществото на търговски дружества, различни от ВиК операторите с държавно и/или общинско участие, както и водохранилищата им до най-високо водно ниво, а също и прилежащите им съоръжения и събирателните им деривации са публична общинска собственост. Предвид разпоредбата на чл.20 от Закона за водите, управлението на водните обекти публична общинска собственост се извършва само чрез отдаването им на концесия.

Закона за водите е специален закон, който предвижда реда за управление и разпореждане с водните обекти, публична общинска собственост, изключващ отдаването им под наем. В чл.14 ал.7 от ЗОС (ДВ, бр. 101/2004 г.) е предвидено отдаване под наем на обекти публична общинска собственост, но само когато не подлежат на концесиониране, предвид на което общите разпоредби на ЗОбС не могат да намерят приложение пред специалните разпоредби на Закона за водите.

Съгласно чл.13 ал.1 т.2 от Закона за концесиите, на концесия по реда на този закон се предоставят обектите от обществен интерес: обекти, имоти или части от имоти - публична държавна или публична общинска собственост. Закона за концесиите е специален по отношение на ЗОС.

В случая се касае за язовир – публична общинска собственост, който съгласно разпоредбата на чл.13 ал.1 т.2 от Закона за концесиите подлежи на концесиониране, поради което разпоредбата на чл.14 ал.7 от ЗОС, не може да намери приложение. Предоставянето на язовира, предмет на оспореното решение е следвало да стане по реда на Закона за концесиите.

Предвид изложеното следва да се обобщи, че след като язовирът е  публична общинска собственост и липсват данни да е включен в имуществото на търговско дружество или на сдружение за напояване, което изключва приложението на § 4, ал. 1 от ПЗР на ЗСН, относимо в случая е правилото на чл.13 ал.1 т.2 от Закона за концесиите.

Решението на Общински съвет Камено да се проведе публично оповестен конкурс за отдаване под наем на язовира е нищожно. Налице е пълна липса на материалноправни предпоставки за осъществяване на фактическия състав по отдаване под наем на обекти - публична общинска собственост, чрез конкурс, поради специалния режим на който са подчинени язовирите.

Нарушенията на материалния закон по принцип касаят правилността на административния акт, а не неговата валидност, поради което нищожен на това основание би бил само този акт, който изцяло е лишен от законова опора. Само пълната липса на условията или предпоставките, предвидени в приложимата материалноправна норма и липсата на каквото и да е основание и изобщо на възможност за който и да е орган да издаде акт с това съдържание, би довело до нищожност на административен акт на посоченото основание. В случая е налице такова особено съществено нарушение на материалния закон, тъй като липсва каквато и да е възможност, за който и да е орган да вземе решение за отдаване под наем на обекти, които се намират в подчинение единствено на концесионния режим, регулиран с нормите на Закона за концесиите и Закона за водите.

По изложените съображения, съдът,

 

Р  Е  Ш  И 

 

ОБЯВЯВА нищожността на решение от 13.05.2010 година на Общински съвет - Камено, обективирано в точка 7 от протокол № 36/13.05.2010 година.

 

РЕШЕНИЕТО подлежи на обжалване или протест пред Върховен административен съд - с касационна жалба/протест в 14 -дневен срок, от съобщаването му.

 

 

СЪДИЯ: