Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер    986        30.04.2013г.      град Бургас

 

Административен съд – гр. Бургас, тринадесети състав, на двадесет и първи март две хиляди и тринадесета година в публично заседание в следния състав:

 

Председател: Таня Евтимова

  Членове:   1. Златина Бъчварова

                      2. Чавдар Димитров

 

при секретаря Г.Ф. и прокурор Тиха Стоянова, като разгледа докладваното от съдия Евтимова касационно наказателно административен характер дело номер 111 по описа за 2013 година и за да се произнесе, взе предвид следното:

 

            Производството е по реда на чл.63, ал.1, изр. ІІ от ЗАНН, вр. с чл.348 от НПК, вр. с чл.208– чл.228 от АПК.

Образувано е по касационна жалба на „Лукойл България Бункер” ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя М.Д.В. против решение № 1917/16.11.2012г., постановено по НАХД № 1225/2012г. по описа на Районен съд – Бургас, с което е потвърдено наказателно постановление № 49/12.03.2012г., издадено от началника на Митница Бургас и наложените на касатора: имуществена санкция в размер на 5 000лева на основание чл.116 от Закона за акцизите и данъчните складове и присъждане в полза на държавата на сумата от 53 428,24 лева, представляваща 100% от равностойността на стоката- предмет на нарушението, определена по пазарна цена. Иска се от съда да отмени първоинстанционното решение и наказателното постановление. Наведените в жалбата касационни основания са за неправилно постановено решение поради нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необоснованост. В съдебно заседание касаторът се представлява от юрисконсулт И., която поддържа жалбата, прави доказателствени искания и представя писмени бележки.

Ответникът – началник на Митница Бургас се представлява в процеса от надлежно упълномощената юрисконсулт Г., която пледира за отхвърляне на жалбата без да ангажира доказателства.

Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас изразява становище за неоснователно проведено оспорване.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

            Касационната жалба изхожда от надлежна страна, подадена е в срока по чл.211 от АПК и отговаря на изискванията за форма и реквизити, поради което се явява процесуално допустима. Разгледана по същество е неоснователна.

Производството пред Районен съд - Бургас е образувано по жалба на „Лукойл България Бункер” ЕООД против наказателно постановление № 49/12.03.2012г., издадено от началника на Митница Бургас, с което на дружеството е наложена имуществена санкция в размер на 5 000 лева на основание чл.116 от Закона за акцизите и данъчните складове и е присъдена в полза на държавата на сумата от 53 428,24 лева, представляваща 100% от равностойността на стоката – предмет на нарушението, определена по пазарна цена. В хода на съдебното следствие е установено, че „Лукойл България Бункер” притежава моторен танкер „Белона”, за който е издаден сертификат № BG0058000010 за одобрен съд за транспортиране на маркирани енергийни продукти на танкове с номера шести ляв борд и шести десен борд, заедно с прилежащите им помпа и система от тръбопроводи без тази система да има връзка с останалите товарни помпи, отсеци и системи. Сертифициращият документ е издаден от Митница Столична. На 13.07.2011г. в периода от 14,10 часа до 17,30 часа е извършена митническа проверка на моторния танкер от екип на Митница Русе и Митница Бургас, който установява, че на борда е качено котелно гориво RMG 35/IFO 380), съдържащо маркирано дизелово гориво 0,001%S – EURO 5, от което 250,051 МТ за бункероване на моторен кораб BRUCE PARK и 299,901 МТ за бункероване на моторен кораб AMALIYA. Констатирано е, че маркираният продукт не е натоварен в съдовете, предназначени единствено и само за транспортирането на това гориво – танкове шести ляв борд и шести десен борд, а в други съдове – танкове четвърти ляв борд и четвърти десен борд, които не са сертифицирани по надлежния ред. Установено е също, че като компонент на котелното гориво, маркираният продукт представлява 6% от масата му. Преди да се извърши товаренето на моторния танкер, „Лукойл България Бункер” ЕООД уведомява митническите органи като представя 2 броя нареждане за товарене, ведно със заявка за товарене на горива, предназначени за бункероване на корабите BRUCE PARK и AMALIYA. Извършено е маркиране на дизеловото гориво на брега – на територията на данъчния склад – в присъствието на митнически служител, за което са съставени 2 протокола – за всяко зареждане. Смесването на двата продукта в съотношение 94% котелно гориво и 6% маркиран газьол е извършено преди горивото да бъде натоварено на борда на кораба. За смесването са съставени 2 протокола, подписани от представители на „Лукойл България Бункер” ЕООД и „Лукойл Нефтохим Бургас” АД. Впоследствие е извършена митническа проверка, при която е установено, че маркираният продукт дизелово гориво 0,001%S Евро 5 – 17823л./15000 кг. и дизелово гориво 0,001%S Евро 5– 21376л./17990кг. (по съставените протоколи за маркиране) не е натоварен отделно от котелното гориво в сертифицираните танкове на плавателния съд, предназначени за транспортиране на маркирани енергийни продукти, а е натоварен като компонент на корабното котелно гориво IFO 380 в други – несертифицирани танкове. Това според проверяващите е довело до невъзможност маркираният енергиен продукт да бъде отделен и прехвърлен в одобрените за това съдове, т.е. да бъде изпълнено задължението по чл.93, ал.6, т.2 от ЗАДС. Установено е още, че транспортирането на горивото на територията на страната е започнало на 13.07.2011г. под режим с отложено плащане на акциз с е-АД от момента на извеждането му от данъчния склад „Нефтен терминал – Росенец” и е приключило с митническите формалности за износ в съответното износно митническо учреждение – на 16.07.2011г. в МП Пристанище Варна – код BG0012005 и на 19.07.2011г. в МП Варна запад – код BG0012002 – по справка в информационната система на АМ – БИМИС. Изложените фактически данни са квалифицирани от митническите органи като нарушение на чл.93, ал.6, т.2 от ЗАДС – товарене на маркиран газьол за две бункировки 17823л./15000 кг. и 21376л./17990кг. на моторен танкер „Белона” като компонент на корабно котелно гориво IFO 380 в танкове, различни от танковете, сертифицирани за транспортиране на маркирани енергийни продукти. Съставен е акт за установяване на административно нарушение, въз основа на който е издадено процесното наказателно постановление. С решение № 1917/16.11.2012г. състав на БРС потвърждава наказателното постановление като приема, че „Лукойл България Бункер” ЕООД е извършило състава на нарушение по чл.116 от Закона за акцизите и данъчните складове и санкцията му е наложена законосъобразно. В жалбата, с която е поставено началото на касационното производство, търговското дружество прави възражение за несъставомерност на деянието като твърди, че концентрацията на маркера в превозваната смес е в пъти по-ниска от нормативно установената и се позовава на относима към казуса съдебна практика.

Решението на Районен съд – Бургас е неправилно и следва да се отмени.

Разпоредбата на чл.93, ал.1 от ЗАДС задължава лицензираните складодържатели на енергийни продукти да маркират всички видове газьол с кодове по КН от 2710 19 41 до 37 10 19 49 и керосин с код по КН 2710 19 25 0, които се облагат със ставка, по-ниска от ставката за моторно гориво или са освободени от облагане с акциз. Според нормата на чл.93, ал.6 от ЗАДС в реакцията, обн. в ДВ, бр.94/2010г. (в сила от 01.01.2011г.) маркирани енергийни продукти се превозват на територията на страната само със транспортни средства, на които са инсталирали за собствена сметка глобална система за позициониране (GPS) и съдове за транспортиране, снабдени със средства за измерване и контрол, отговарящи на изискванията на този закон, Закона за измерванията и нормативните актове по прилагането им. Инсталирането и използването на техническите средства се извършва при условия и по ред, определени с правилника за прилагане на закона. Неизпълнението на цитираната норма е скрепено с имуществена санкция в размер от 5 000 лева до 10 1000 лева, която е регламентирана в чл.116 от ЗАДС и с отнемане в полза на държаната на стоките – предмет на нарушението, независимо от това чия собственост са, а когато липсват или са отчуждени, с присъждане на тяхната равностойност, определена по пазарна цена – чл.124, ал.1 от ЗАДС, вр. с чл.107е, ал.2 от същия закон. Анализът на цитираните норми обосновава извод, че за да е осъществен състава на административно нарушение, е необходимо да са налице следните предпоставки: 1. маркиран енергиен продукт; 2. превоз на територията на страната; 3. с транспортно средство, което при условията на алтернативност е снабдено с JPS или с измервателни уреди. Тежестта за установяване на правнозначимите факти се носи от административнонаказващия орган, доколкото в това производство актът за установяване на административно нарушение не се ползва с презумптивна доказателствена сила. В процесния случай събраните по делото писмени и гласни доказателства не дават основание да се приеме, че е осъществена първата материалноправна предпоставка, разписана в чл.93, ал.6 от ЗАДС, а именно – наличие на маркиран енергиен продукт. Този извод се налага по следните съображения:

Легалното определение на понятието „маркиране” се съдържа в чл.4, т.11 от Закона за акцизите и данъчните складове. Това е действие, при което към газьола и керосина се прибавя маркер, който отговаря на изискванията, определени с правилника за прилагане на закона. Според чл.103, ал.3 от ППЗАДС в редакцията, обн. в ДВ, бр.7/05.10.2010г. за маркиране на газьол, предназначен за плавателни средства и на газьол, предназначен за получаване на корабно гориво, както и на газьол по чл.33а, ал.4 от закона, газьол, използван като компонент в други тежки масла, и газьол, предназначен за освободени от акциз крайни потребители, се използва комбинация от вещества в определените количества, както следва: 1. Solvent Yellow 124 (чист) от 6 до 9 mg/l, и 2. Solvent 79 (чист) или Solvent Blue 79 similar (чист) – най-малко 10 mg/l. Според изискването на чл.103, ал.4 от правилника тези вещества могат да се добавят поотделно или като предварително приготвена смес, при условие че сместа се добавя в количество, което гарантира наличието на веществата в предвидените в ал.1, ал.2 и ал.3 количества. В конкретния случай, предмет на превозване с моторен танкер „Белона” е енергиен продукт IFO 380, който е получен чрез смесване на дизелово гориво 0,001% S EURO 5 и котелно гориво в съотношение 6 % към 94 % (протокол за смесване на горива № НП -90/13.07.2011г. и протокол за смесване на горива № НП -91/13.07.2011г.). От представените към митническата преписка протокол № 108/17.07.2011г. и протокол № 109/17.07.2011г., съставени в присъствието на представители на „Лукойл Нефтохим Бургас” АД и Митница Бургас е видно, че е извършено маркиране на дизелово гориво 0,001% S Евро 5, което е дефинирано от §1, т.3 от Наредбата за изискванията за качеството на течните горива, условията, реда и начина за техния контрол (изм. ДВ, бр.36/2011г.) като газьол, използван за движение на самоходни превозни средства, включен в тарифен номер 2710 19 41 по Комбинираната номенклатура на ЕС. Според съдържанието на тези документи в първия случай към 17 823 литра (15 000 кг.) дизелово гориво 0,001% S Евро 5 са вложени 0,5567 литра (0,5489 кг.) от веществото HFA 72, а във втория случай към 21 376 литра (17 990 кг.) дизелово гориво 0,001% S Евро 5 са добавени 0,6677 литра (0,6584 кг.) от маркиращото вещество HFA 72. По делото не се твърди и не се установява да съществува идентичност между протоколирания маркер НFA 72 и комбинацията от вещества, разписана в чл.103, ал.3 от ППЗАДС (Solvent Yellow 124 и Solvent Blue 79), но дори и при констатиране на факти в противоположния смисъл, не би могъл да се направи извод за надлежно извършено маркиране на енергийния продукт. Това е така, защото правилото на чл.103, ал.3 от ППЗАДС изисква към маркирания продукт да се добавят точно определени количества - от 6 до 9 mg/l от веществото Solvent Yellow 124 (чист) или най-малко 10 mg/l от веществото Solvent Blue 79 (чист), респ. Solvent Blue 79 similar (чист), а в настоящия случай това условие не е изпълнено. От съдържанието на протоколите и от заключението на вещото лице, което е съставено въз основа на обективираните в тях данни, се установява, че вложените в маркирания продукт стойности са над 15,6 по-ниски от нормативно установените. В количество от 17 823 литра дизелово гориво 0,001% S Евро 5 са вложени 0,5567 литра маркер вместо необходимите по изчисления 1980,33 – 2 970,50 литра (в случай, че маркерът е бил Solvent Yellow 124 (чист) или 1782,30 литра (в случай, че маркерът е бил Solvent Blue 79 (чист), респ. Solvent Blue 79 similar (чист). В количество от 21 376 литра дизелово гориво 0,001% S Евро 5 са вложени 0,6677 литра маркер вместо изискуемите по изчисления от 2 375,11 до 3 562,67 литра (в случай, че маркерът е бил Solvent Yellow 124 (чист) или 2137,6 литра (в случай, че маркерът е бил Solvent Blue 79 (чист), респ. Solvent Blue 79 similar (чист). При това положение е очевидно и не може да има съмнение, че концентрацията на маркиращото вещество е в пъти по-ниска от нормативно изискуемата, поради което енергийният продукт не може да се квалифицира като маркиран по смисъла на чл.4, т.11 от ЗАДС. С оглед на това, деянието е несъставомерно по чл.93, ал.6 от ЗАДС и отговорността на дружеството е ангажирана незаконосъобразно. В този смисъл е и практиката на Административен съд – Бургас, обективирана в решение по АХД № 2311/2010г.

Като е достигнал до изводи, противоположни на изложените, първоинстанционният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени със следващата от това отмяна на наказателното постановление.

 

Мотивиран от гореизложеното, Бургаският административен съд, ХІІІ състав

 

 

Р Е Ш И:

ОТМЕНЯ решение № 1917/16.11.2012г., постановено по НАХД № 1225/2012г. по описа на Районен съд – Бургас и вместо това постановява:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 49/12.03.2012г., издадено от началника на Митница Бургас, с което на „Лукойл България Бункер” ЕООД със седалище и адрес на управление в гр.***, представлявано от управителя М.Д.В..

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:   …………………….......

           

ЧЛЕНОВЕ: 1……………………....

 

                                                                                                          2……………………...