Р Е Ш Е Н И Е

 

          / 31.05.2010 година, град Бургас,   

 

Административен съд – гр. Бургас, ХІ състав, в съдебно заседание на деветнадесети януари, две хиляди и десета година,  в състав:

 

Съдия: Веселин Енчев

 

при секретар Г.Д., разгледа докладваното от съдия Веселин Енчев адм.д. № 1118/2009 година.

 

Производството е по реда на чл. 129 ал.7 във връзка с глава ХІХ от Данъчно - осигурителния процесуален кодекс (ДОПК).

 Образувано е по жалба на „Вижън Дивелопмънтс” ООД – гр. Бургас с ЕИК 147085745 против Акт за прихващане или възстановяване № 905626/08.05.2009 година (АПВ) на орган по приходите при ТД – Бургас на НАП,  потвърден с решение № РД-10-152/08.07.2009 година на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП.

С АПВ на жалбоподателя е възстановен данък върху добавената стойност (ДДС) в размер на 79 514 лева и законна лихва  в размер на 12 996,28 лева за периода 16.03.2007 – 30.06.2007 година – от датата на издаване на РА № 801173/09.02.2009 година (отменен с решение № РД – 10 - 76/13.04.2009 година  на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП) до датата на издаване на АПВ.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност на АПВ относно размера на изчислената лихва за възстановяване. Поддържа се, че съгласно чл. 92 ал.8 от ЗДДС (в редакцията му към 31.08.2007 година) приходната администрация дължи допълнителна лихва за забава за данък, невъзстановен поради отпаднало основание, от датата, на която е следвало да бъде възстановен – до окончателното му изплащане.

Иска се отмяна на АПВ. Претендират се разноски.

Ответникът оспорва жалбата, поддържа, че не са допуснати нарушения при издаване на АПВ. Претендира юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, доводите и възраженията на страните, намира следното:

Жалбата е подадена пред надлежен съд в срока по чл.156 ал.1 от ДОПК, отговаря на изискванията по чл.149, във връзка с чл.145 от ДОПК, налице е правен интерес от обжалването, поради което е допустима.

Разгледана по същество, е основателна

АПВ съдържа всеки един от реквизитите, посочени в чл.120 от ДОПК, поради което съдът приема, че са спазени определените в закона изисквания за форма при издаването му. АПВ е издаден от компетентен орган и в съответствие с целта на закона, формулирана в чл.1 от ДОПК. При издаването му не са допуснати процесуални нарушения.

Спорът между страните в настоящото производството е относно размера на лихвата за забава, дължима от ответника при издаването на АПВ.

След като се запозна с материалите по делото, съдът установи следната фактическа обстановка.

С РА № 801173/09.02.2009 година са установени задължения на „Вижън Дивелопмънтс” ООД – за ДДС, за данъчен период 16.03.2007 – 31.03.2007 година в размер на 79 514 лева. С решение № РД – 10 - 76/13.04.2009 година  на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП, този РА е отменен.

С Искане за възстановяване или прихващане № ИТ - 00 – 4686/23.04.2009 година дружеството – жалбоподател е поискало ДДС за възстановяване в размер на 79 514 лева ведно с дължимата лихва.

След извършена проверка, по искането е издаден АПВ, оспорен в настоящото производство. С него е постановено възстановяване на претендираната главница, както и заплащане на лихва за забава в размер на 12 996,28 лева за периода от 07.04.2008 година до датата на издаване на АПВ.  На 07.04.2008 година за същите доставки и за същия данъчен период по ЗДДС е издаден РА № 1979/07.04.2008 година, отменен в решение на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП, след което със ЗВР № 801020/22.08.2008 година е започнало ревизионното производство, приключило с РА № 801173/09.02.2009 година.

Жалбоподателят претендира лихва за забава за периода от 31.08.2007 година (когато е изтекъл 45-дневния срок за възстановяване, съгласно действалата към този момент редакция на чл.92 ал.8 от ЗДДС) до ефективното възстановяване на главницата.

С оспорения АПВ органът по приходите се е позовал на редакцията на чл.92 ал.8 и ал.10 от ЗДДС към 08.05.2009 година, като е изчислил лихвата от датата на издаване на първоначално отменения РА № 1979/07.04.2008 година.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи.

Съгласно чл.92 ал.8 от ЗДДС - в редакцията му до 19.12.2007 година, данък, подлежащ на възстановяване, невъзстановен без основание или невъзстановен поради отпаднало основание (включително при отмяна на акт) в предвидените в този закон срокове, се възстановява заедно със законната лихва за забава, считано от датата, на която е следвало да бъде възстановен, до окончателното му изплащане, независимо от спирането и възобновяването на сроковете по данъчното производство. Данък, невъзстановен поради отпаднало основание, е налице и когато след извършване на ревизия установеният данък за възстановяване съвпада с декларирания или е в по-малък размер - за частта, която подлежи на възстановяване.

Текстът на чл.92 от ЗДДС е изменен преди началото на ревизионното производство, започнало със ЗВР № 801020/22.08.2008 година и приключило с РА № 801173/09.02.2009 година. С ДВ бр. 108/2007 година, чл.92 от ЗДДС е допълнен с две нови алинеи – ал.8 и ал.9, а досегашната алинея 8 става алинея 10, като от съдържанието й отпада изречение второ.

Така, според актуалния текст на чл.92 ал.8 (нова) от ЗДДС, независимо от разпоредбите на ал. 1, т. 4 и ал. 3 - 6, когато е започнала ревизия на лицето, срокът за възстановяване на данъка е срокът за издаване на ревизионния акт, освен в случаите, когато лицето предостави обезпечение в пари, в държавни ценни книжа или в безусловна и неотменяема банкова гаранция със срок на действие не по-кратък от 4 месеца, а в случаите по чл. 114, ал. 3 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс - не по-кратък от 8 месеца.

В конкретният случай, по този ред, задължението за лихва, дължима от приходната администрация на жалбоподателя, възниква в срока по чл.92 ал.1 т.4 от ЗДДС.

Вероятно, въз основа на този текст, органът по приходите е отказал да начисли лихва за забава върху възстановената главница – за периода 31.08.2007-06.04.2008 година, без да изложи мотиви, като доводи за това се съдържат в решението на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП. Прието е, че нормата на чл.92 ал.8 (нова) от ЗДДС преурежда правоотношенията,  възникнали до приемането й, поради липса на изрична  правна повеля, регулираща режима за довършване на вече започналите ревизионни производства.

Съдът намира, че мотивите на органа по приходите да не определи лихва за периода 31.08.2007-06.04.2008 година са незаконосъобразни.

Страните не спорят, че ревизионното производство, завършило с РА № 801173/09.02.2009 година, е второ поред, започнало въз основа на отменително решение на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП, с което е отменен първоначално издадения РА № 1979/07.04.2008 година. Т.е., правоотношението между дружеството – жалбоподател и приходната администрация по повод конкретните доставки, е възникнало преди изменението на чл.92 ал.8 от ЗДДС от 19.12.2007 година.

Нормата на чл.92 ал.8 от ЗДДС - в редакцията си до ДВ бр. № 108/2007 година, а и след изменението от 19.12.2007 година, е норма с материалноправен характер. Материална е и нормата на чл.92 ал.8 (нова) от ЗДДС, с която е изменен началния момент, от който тече срока за възстановяване на данъка, ако е назначена ревизия, а оттам началния момент, от който може да се претендира и лихвата за забава.

Принцип в правото е, че изменението на материалноправни норми се извършва само занапред (с изключенията, предвидени в чл.14 от ЗНА). С тях не могат да се преуреждат с обратно действие правоотношения, които са възникнали, развили са се и вече са предизвикали съответните правни последици.

Съгласно  чл. 129 ал. 6 изр. второ от ДОПК, възстановяването на данъка е дължимо заедно с лихвите от деня, в който данъка е следвало да бъде възстановен. В този смисъл е и разпоредбата на чл. 92, ал. 8 ЗДДС в редакцията й до 19.12.2007 година. Обратното би довело до нарушаване на един от принципите в общностното право, възприет от Съда на Европейския съюз и това е принципа на пропорционалността, защото в конкретния случай данъчният субект, на практика, ще бъде санкциониран за удължаването от страна на държавата - приходната администрация - на срока за възстановяването на ДДС. Цитираният принцип позволява на държавите-членки да вземат определени мерки, а в случая да извършват проверка или ревизия при искане за възстановяване на ДДС, но тези мерки не трябва да надхвърлят необходимото за постигането на тези цели.

Основателно е и възражението на жалбоподателя, че лихва за забава се дължи до реалното възстановяване на данъка, с оглед разпоредбата на чл.92 ал.10 (бивша ал.8) от ЗДДС.

АПВ следва да се отмени, а преписката да се върне на приходната администрация с указание за определяне на лихва за забава върху определената за  възстановяване сума от 79 514 лева  - от 31.08.2007 година до ефективното й възстановяване по сметка на жалбоподателя.

Изходът от оспорването обуславя и възлагане на разноските по делото на ответника. Същият следва да заплати 50 (петдесет) лева разноски – за внесената държавна такса.

По делото е приложен Договор за правна защита и съдействие (лист 60 -61), по силата на който, процесуалният представител на жалбоподателя претендира заплащане на разноски –  адвокатско възнаграждение – без да посочва конкретен размер. След като се запозна със съдържанието на договора, съдът приема, че не следва да присъжда разноски за адвокатско възнаграждение. По силата на т.2.1 от договора, доверителят дължи на довереника – адвокатско дружество “Чиков и Янакиев” – възнаграждение в размер на 600 лева с ДДС, за представителство пред първата съдебна инстанция, платими след приключване на производството, без значение какъв е изходът от същото. По делото не са представени доказателства за реално изплащане на адвокатско възнаграждение. Затова и искането за разноски - в тази част – следва да се остави без уважение.

По изложените съображения, на основание чл.60 ал.1 от ДОПК, съдът

 

Р Е Ш И

 

ОТМЕНЯ Акт за прихващане или възстановяване № 905626/08.05.2009 година (АПВ) на орган по приходите при ТД – Бургас на НАП,  потвърден с решение № РД-10-152/08.07.2009 година на директора на дирекция “ОУИ”-Бургас при ЦУ на НАП в частта, относно непризнаване на дължимост на лихва върху възстановената сума за периодите 31.08.2007 - 07.04.2008 година  и от 08.05.2009 година до ефективното превеждане на възстановената сума по сметка на „Вижън Дивелопмънтс” ООД .

Вместо него постановява:

 

ВРЪЩА преписката на ТД – Бургас на НАП  за издаване на друг АПВ в посочената част при спазване указанията на настоящето решение по тълкуване и прилагане на закона.

 

ОСЪЖДА дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" при ЦУ на НАП да заплати на „Вижън Дивелопмънтс” ООД - гр. Бургас сумата от 50 (петдесет) лева – разноски по делото.

 

Решението подлежи на обжалване пред Върховен касационен съд – в четиринадесетдневен срок от получаване на съобщението за постановяването му.

 

 

 

 

СЪДИЯ: