ОПРЕДЕЛЕНИЕ

 

998

 

03.05.2018 год., град  Бургас

 

Административен съд гр.Бургас, осемнадесети състав, на трети май две хиляди и осемнадесета година в закрито заседание в следния състав:

                                                        Председател: Марина Николова

 

като разгледа докладваното от съдия Николова административно дело № 1112 по описа за 2018 година и за да се произнесе взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.60 от Административно- процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.186, ал.4 от Закона за данък върху добавената стойност (ЗДДС).

Образувано е по жалба, подадена от Г.М.Д., ЕГН: **********, в качеството му на управител на „ДЖИ ЕМ ДИ ТРЕЙД" ЕООД, ЕИК: ***, със седалище и адрес на управление: гр. Обзор, ул. „Васил Левски“ № 1 против Разпореждане за предварително изпълнение на наложената ПАМ със заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-134-0265119/30.04.2018г., издадена от  Е.Д.К.- зам.директор на дирекция „Контрол" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, изпълняваща правомощията на директор дирекция „Контрол", със Заповед № РД -322/24.04.2018г. на директора на ТД на НАП Бургас. С жалбата се прави искане да се отмени обжалваното разпореждане.

Ответникът, чрез Директор на ТД на НАП Бургас, представя административната преписка по издаване на обжалваната заповед и не изразява становище по жалбата.

Административен съд - Бургас приема, че жалбата е процесуално ДОПУСТИМА като подадена в срока по чл.60, ал.4 от АПК, във връзка с чл.186 ал.4 от ДОПК от надлежна страна, имаща право и интерес от обжалването.

Разгледана по същество, тя е ОСНОВАТЕЛНА.

Със заповед № ФК-134-0265119/30.04.2018г., издадена от  Е.Д.К.- зам.директор на дирекция „Контрол" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, изпълняваща правомощията на директор дирекция „Контрол", със Заповед № РД -322/24.04.2018г. на директора на ТД на НАП Бургас /компетентен орган/, на основание чл.186, ал.1, т.1, б“а“ от ЗДДС и чл.186, ал.3 от ЗДДС, за нарушение на чл.25, ал.1, т.1 във връзка с чл.3, ал.1 от Наредба Н-18/13.12.2006г. на МФ за регистриране и отчитане на продажбите в търговските обекти чрез фискални устройства, във връзка с чл.118, ал.1 от ЗДДС, е наложена принудителна административна мярка – запечатване на търговски обект – павилион за сладолед, находящ се в гр. Бургас, ул. „Хан Аспарух“, пл. „Тройката“ и забрана достъпа до него за срок от 10 дни. В заповедта е включено разпореждане за предварително изпълнение на ПАМ, за което са посочени шест фактически основания, а именно: 1. Направена е контролна покупка на 1 топка сладолед, на стойност 1,20 лв. от инспектор по приходите, за която не е издаден фискален бон от наличното фискално устройство; 2. Отпечатан е KJIEH от фискалното устройство, от който органите по приходите констатират липсата на сумата от контролната покупка на стойност 1/един лев/ и 20 /двайсет стотинки/. 3. Установено е разминаване в часовника ЕКАФП. Отклонението е час и десет минути назад. 4. Задълженото лице не е регистрирано по ЗДДС. Неотчитането на всички приходи не позволява да се установи действителния дневен оборот, чийто размер има значение за регистрацията на лицето по ЗДДС. Дневните обороти на нерегистрираните лица имат значение за момента, в който се достига оборот за регистрация по ЗДДС и дължимия данък по ЗДДС, свързан с този момент. 5. Средно-дневните обороти варират между 70лв. и 440лв. 6. Декларирани финансови резултати от дейността на дружеството по години: за 2017г.- нулеви резултати, нетните приходи от продажби съвпадат с разходите.; за 2016г.-счетоводна печалба 472.32лв.; за 2015г.-счетоводна печалба 242.79лв. При нередовно отчитане на приходи годишните финансови резултати също са занижени и нереални.

Прието е, че предварителното изпълнение е наложително за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, с цел да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, както и че съществува опасност, от закъснението на изпълнението да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета. Посочено е и че с извършването на нарушението се е стигнало до отклонение от данъчното облагане чрез неиздаване на ФКБ за извършените продажби, препятстващо възможността за проследяване на оборота. Необходимостта от предварителното изпълнение е предопределена с оглед начина и вида на организиране на отчетността, които са довели до извършеното деяние  и индиректно от степента на неговата обществена опасност. Търговецът е извършил административно нарушение, с което засяга основния ред в търговския оборот и следва да бъдат предприети мерки за защита на фиска, като се предотврати веднага възможността неотразяването на продажби чрез неиздаване на ФКБ да се превърне в системно нарушение и да се коригира неговото поведение към спазване на отчетността и начисляването на дължимите данъци върху, реализираните обороти. По- ранното налагане на ПАМ ще предотврати възможността да се допусне отново административно нарушение от същия търговец и препятства опасността незаконосъобразното поведение да се превърне в практика, като представлява и превенция на непосредствено настъпващите вреди за фиска. Налагането на финансовата дисциплина, чрез спазване на отчетността при реално реализирани продажби без отклонение в данъчното облагане безспорно представлява защита на особено важни държавни и обществени интереси, свързани с регулярност на приходите в държавния бюджет и нормално функциониране на държавна бюджетна система. Констатираното нарушение обосновава извода за укриване на приходи, които не могат да бъдат постоянно контролирани, а също и определени по размер в тяхната съвкупност. Това нарушение води до ощетяване на бюджета и следователно е от значим интерес, както за държавата, така и за обществото. Следователно с предварителното изпълнение са осъществява защита интереса на фиска, свързан със заплащане на данъци върху действително реализираните приходи от продажби. Установяването на укрити приходи от продажби, до което ще се стигне, когато не се издават касови бележки за документиране на продажбите попада в хипотезата на „трудно поправими вреди“ по чл.60, ал.1, предл.4 от АПК. Разпореждането е съобразено и с характера и целта на наложената ПАМ – преустановителен и превантивен характер с цел предотвратяване укриването на приходи и отклонение от данъчно облагане и с оглед на това отлагането на ПАМ във времето би попречило за постигане на посочените цели. Охраняването на държавния бюджет безспорно обосновава наличието на хипотеза на защита на особено важен държавен интерес, изразяващ се в гарантиране и осигуряване на постъпления в него. Обстоятелството, че търговецът не е издал фискален бон при продажба, препятства възможността за проследяване на регистрираните обороти и влияе върху размера на публичните му задължения, което от своя страна води до ощетяване на фиска. Превенцията срещу този нежелан резултат за фиска, а от там и за държавата и обществото е именно разпореждането за предварително изпълнение на ПАМ. 

Разпореждането, с което е допусната предварителната изпълнение на заповедта, е незаконосъобразно.

Съгласно нормата на чл.188, ал.1 от ЗДДС, принудителната административна мярка по чл.186, ал.1 от ЗДДС, подлежи на предварително изпълнение при условията на АПК.

В нормата на чл.60, ал.1 от АПК е регламентирана възможността административния орган да включи в административния акт разпореждане за предварителното му изпълнение, ако това се налага, за да се осигури животът или здравето на гражданите, да се защитят особено важни държавни или обществени интереси, при опасност, че може да бъде осуетено или сериозно затруднено изпълнението на акта или ако от закъснението на изпълнението може да последва значителна или трудно поправима вреда, или по искане на някоя от страните - в защита на особено важен неин интерес. В този смисъл, в тежест на административния орган е да изложи конкретни съображения за наличието на някоя от изброените предпоставки, които да обуславят постановяване на разпореждането му за предварително изпълнение, като преценката му следва да се направи и да бъде изложена под формата на мотиви, за постановяване на разпореждането.

Следва да се има в предвид, че когато законодателят с норма в закона допуска предварително изпълнение на някоя категория административни актове, той предпоставя, че за тази категория актове, с оглед техния предмет и обществените отношения, които охраняват, се презумира наличието на една или няколко от предпоставките на чл.60, ал.1 от АПК. Само в тези случаи може да се обобщава, че всеки административен акт от тази категория защитава особено важни интереси – държавни и обществени и именно това налага неговото предварително изпълнение. Във всички останали случаи административният акт подлежи на изпълнение след влизането му в сила, тоест принципа е, че административните актове се изпълняват след като влязат в сила, а хипотезата, при която на акта е придадено предварително изпълнение със закон е изключение, като в тежест на органа е да докаже наличието на сочената от него предпоставка.

От регламентираните в чл.60, ал.1 от АПК хипотези се вижда, че такова разпореждане може да бъде постановено само в изключителни случаи, при наличието на една или повече от предпоставките. Приложението на чл.60, ал.1 от АПК за всеки административен акт, когато за този акт законът не предвижда предварително изпълнение, не е разума на закона вложен в тази разпоредба.

От административния орган са посочени шест фактически основания за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед, които не могат да се обосноват изводите направени от органа за допускане на предварително изпълнение на издадената заповед.

Административният орган е приел, че предварителното изпълнение следва да се допусне на няколко основания, първо – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, второ – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения, трето -  поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и четвърто – тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

Първото посочено основание – за предотвратяване и преустановяване на административни нарушения от същия вид, не е предвидено от законодателя, като основание за издаване на разпореждане за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ. Това основание е предвидено в нормата на чл.22 от ЗАНН, но за налагане на принудителни административни мерки, а не за допускане на разпореждане за предварително им изпълнение, поради което същото не обосновава извода за необходимостта от такова изпълнение.

Посочените факти, не обосноват и наличието на другите посочени основания – за да се защитят особено важни държавни интереси, а именно интереса на държавния бюджет за законосъобразното регистриране и отчитане на продажбите чрез фискално устройство в проверения търговски обект от задълженото лице, респективно за правилното определяне на реализираните от същия доходи и размера на неговите публични задължения; поради съществуваща опасност, изпълнението на акта да бъде осуетено или сериозно затруднено и тъй като от закъснението на изпълнението могат да последват значителни или трудно поправими вреди за бюджета.

На първо и второ място /посочените като първо и второ фактическо основание/, неиздаването на фискален бон е основание за налагане на ПАМ, а не за допускане на нейното предварително изпълнение, тъй като това означава, че за всяка ПАМ аналогична на процесната би следвало да има винаги  предварително изпълнение и ако то е било нужно, законодателя изрично би го предвидил, а не би оставил това да се извършва въз основа на преценка за всеки конкретен случай от административния орган.

На трето място, не става ясно защо административния орган е приел, че неточния часовник на фискалното устройство води до необходимостта от предварително изпълнение на наложената ПАМ. В този смисъл следва да се има в предвид и нормата на чл.25, ал.7 от Наредба № Н-8/13.12.2016г., съгласно която лицата по чл.3 са задължени да поддържат показанията на часовника-календар на ФУ/ИАСУТД в съответствие с астрономическото време и да не допускат отклонения, по-големи от 2 часа, тоест така констатираното отклонение от 1 час и 10 минути е несъществено. 

Този извод не се обосновава и от четвъртото посочено фактическо основание, а именно, че търговеца не е регистриран по ЗДДС. Липсата на регистрация на търговеца по ЗДДС води до единствения извод, че той не се е възползвал от предоставената му от закона възможност да се регистрира по желание. В хода на проверката не е установено, че търговецът е достигнало необходимия оборот и за него е възникнало задължението да се регистрира по ЗДДС. Същевременно изводите, че той не е достигнало облагаемия оборот поради неотчитане на пълния размер на приходите от дейността е необоснован, тъй като цялостна проверка на неговата дейност не е извършена и в съставения протокол липсват констатации за наличието на други случаи на извършени продажби за които не са били издадени фискални касови бележки.

На следващо място, този извод не се обосновава и от петото посочено фактическо основание, а именно, че търговецът има вариращи дневни обороти между 70 и 440 лева. Не са представени фискални отчети от които да се установи какви са оборотите на търговеца през различните месеци, като не се установява как е направен извода за посочените дневни обороти. След като не е извършен анализ както на дейността на търговеца и неговите обороти, така и на дейността и оборотите на други търговци, за които да може да се приеме, че са съпоставими, извода на органа по приходите не е сред основанията, въз основа на които да се направи извода за наличието на нужда от предварително изпълнение на наложената ПАМ, още повече, че не е изследвано на какво се дължат те.

На следващо място, необходимостта за допускане на предварително изпълнение на наложената ПАМ, не се установява и от шестото посочено фактическо основание, а именно годишните финансови резултати на търговеца, за които е прието, че са занижени в резултат на неотчитане на приходите в пълен размер. Това са твърдения в подкрепа на които по делото не са ангажирани никакви доказателства. Липсват констатации търговеца да не е отчитало продажби и през тези години, съответно не му е извършвана проверка или ревизия по реда на ДОПК, при които да са установени такива неотчетени приходи, поради което тези изводи се базират изцяло на предположения, което е недопустимо.

Както беше посочено вече, заповедта за налагане на ПАМ по ЗДДС е административен акт, за който законодателят не е допуснал предварително изпълнение по нормативен път. Това означава, че по принцип целта, за която се налага ПАМ, на основание чл.186, ал.1 от ЗДДС ефективно може да бъде постигната без да се налага предварителното изпълнение на тази мярка. Самата мярка се състои в запечатването на търговския обект, в който е констатирано нарушението, за определен срок, не по-дълъг от 30 дни. Със запечатването на търговския обект се цели преустановяване на административното нарушение. С тази ПАМ не може да се защити фиска, защото изпълнението и́ не се състои в събирането или предотвратяване на разхищаването на средства и имущество, които съответния търговец притежава и които могат да послужат за ефективно събиране на дължими публични задължения. За това нейното предварително изпълнение по никакъв начин не може да допринесе за защита интереса на държавния бюджет, свързан със заплащането на данъци върху действително реализирани приходи, както твърди органа. Ефектът от изпълнението на процесната ПАМ не би бил по-различен, ако тя се изпълни след като административният акт, който я постановява влезе в сила.

Установяването на укрити приходи от продажби може и да попада в хипотезата на труднопоправими вреди, но само ако се констатирана, макар и чрез косвени доказателства, че заплащането на данъчните задължения, произтичащи от тези укрити приходи не може да бъде обезпечено. Дори тогава обаче с предварително изпълнение на ПАМ, като процесната не може да се предотврати настъпването на труднопоправимата вреда, защото със запечатването на търговският обект не може да се постигне предотвратяване на укриването на приходи, нито да се обезпечат публичните вземания възникнали от тези укрити приходи, както и не може да доведе до защита на вземанията, които фискът евентуално има.

На следващо място, абсолютно неправилно административният орган счита, че превенцията срещу ощетяване на фиска е именно разпореждането за предварително изпълнение. Предварителното изпълнение означава единствено, че административният акт ще бъде изпълнен преди да е влязъл в сила. Заповедта за налагане на ПАМ, с която е постановено запечатване на търговски обект няма по никакъв начин да обезпечи неощетяването на фиска, защото чрез запечатването на търговския обект не могат да се събират данъчни задължения. Напротив, така дейността на търговеца временно ще бъде спряна, а от там и неговите приходи, които да обезпечат плащането на публични задължения.

С оглед на изложеното, искането за отмяна на допуснатото с разпореждане на административния орган предварително изпълнение на принудителната административна мярка, наложена със заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-134-0265119/30.04.2018г., издадена от  Е.Д.К.- зам.директор на дирекция „Контрол" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, изпълняваща правомощията на директор дирекция „Контрол", със Заповед № РД -322/24.04.2018г. на директора на ТД на НАП Бургас, е основателно и следва да бъде уважено.

Мотивиран от изложеното и на основание чл.60, ал.5 и ал.6 от АПК, Административен съд гр.Бургас, осемнадесети състав,

 

ОПРЕДЕЛИ:

 

ОТМЕНЯ разпореждане за допускане на предварително изпълнение на заповед за налагане на принудителна административна мярка № ФК-134-0265119/30.04.2018г., издадена от  Е.Д.К.- зам.директор на дирекция „Контрол" в Териториална дирекция на НАП - Бургас, изпълняваща правомощията на директор дирекция „Контрол", със Заповед № РД -322/24.04.2018г. на директора на ТД на НАП Бургас.

ОПРЕДЕЛЕНИЕТО може да се обжалва с частна жалба пред Върховния административен съд в 7-дневен срок от съобщаването му на страните.

                                         СЪДИЯ: