РЕШЕНИЕ

 

№ 1324

 

град Бургас, 04.07.2018 година

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд – Бургас, осемнадесети състав, в публично съдебно заседание на четиринадесети юни две хиляди и осемнадесета година в състав:

 

 ПРЕДСЕДАТЕЛ: Марина Николова

 

при секретаря Г.С., като разгледа докладваното от съдията административно дело № 1059 по описа за 2018 година на Административен съд – Бургас, за да се произнесе, взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от АПК, във връзка с чл.73, ал.4, вр. с чл.27, ал.1 и ал.5-7 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ).

 

Образувано е по жалба от УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, гр.Бургас, бул. „Проф. Якимов“ № 1 представляван от доц. д-р М.М.– ректор, чрез процесуален представител адв. Д.Л.– САК, със съдебен адрес: гр. София, бул. „Цар Освободител“ №17А против Решение № РД-16-297/15.03.2018г., издадено от и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ (УО на ОПРКБИ).

С решението е определена финансова корекция по договор за безвъзмездна финансова помощ (ДБФП) № BG161РО003-1.2.04-0030-С0001, с бенефициент УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, гр.Бургас в размер на 25 % от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнител „АСМ 2“ ЕООД, възлизаща към момента на издаване на 289 509, 15 лв. (вкл. ДДС) БФП, при обща стойност на договора за изпълнение 1 362 396 лв. с ДДС.

С жалбата се иска съдът да отмени оспореното решение като незаконосъобразно. Излагат се подробни съображения, че при определяне размера на наложената финансова корекция е допуснато съществено нарушение на административно производствените правила. Сочи се, че определения размер на корекцията е в максимален размер, но липсват каквито и да е мотиви за неговото определяне. Навеждат се аргументи, че констатациите на органа за допуснатите нарушения  на чл.69, ал.1, т.3  и чл.43, ал.1 от ЗОП (отм.) са незаконосъобразни.

С Разпореждане № 2477/31.5.2018г., съдът е изискал от ответника по делото да изпрати служебно заверено копие на Акт с изх. № К-21-00-10/30.06.2016г. на Министъра на икономиката и Ръководител на Договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013г.".

В изпълнение на Разпореждане № 2477/31.05.2018г.  от ответника по делото е постъпило и служебно-заверено копие на Акт изх. № К-21-00-10/30.06.2016 год. на Министъра на икономиката и Ръководител на Договарящия орган по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007-2013г.".

С Разпореждане № 2582/06.06.2018г. съдията-докладчик по делото е изискал от жалбоподателя да представи служебно заверено копие от обявлението за откриване на обществена поръчка, вписана в РОП с уникален № 00972-2014-0005 и документацията за участие в нея, както и представените от участника " АСМ 2" ЕООД документи ( оферта).

В изпълнение на Разпореждане № 2582/06.06.2018 г.  по делото са постъпили служебно заверени копия от обявлението за откриване на обществена поръчка, вписана в РОП с уникален № 00972-2014-0005 и документацията за участие в нея, както и представените от участника "АСМ 2" ЕООД документи (оферта), постъпили с вх.№ 6590/12.06.2018г.

В съдебно заседание жалбоподателят УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, гр.Бургас, бул. „Проф. Якимов“ се представлява от адвокат Д.Л., надлежно упълномощен /л.190/, който поддържа искането за отмяна на оспореното решение. Моли за присъждане на разноски съобразно представения по делото списък на разноските /л.1202/.

Ответникът – ГЛАВЕН ДИРЕКТОР НА ГЛАВНА ДИРЕКЦИЯ „ЕВРОПЕЙСКИ ФОНДОВЕ ЗА КОНКУРЕНТОСПОСОБНОСТ“, редовно уведомен, се представлява от юрисконсулт Н.С., надлежно упълномощен /л.22/, който оспорва жалбата и представя като доказателства два броя одитни доклада на Изпълнителна агенция „Одит на средствата от ЕС“, по чийто констатации е наложена финансовата корекция, за констатирани нарушения от тази агенция. Претендира за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за исканото от отсрещната страна адвокатско възнаграждение и моли същото да бъде намалено в определения минимален размер.

Административен съд - Бургас, осемнадесети състав, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

От представените по делото писмени доказателства се установява, че между МИНИСТЕРСТВОТО НА ИКОНОМИКАТА И ЕНЕРГЕТИКАТА, в чиято структура е Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“, определена за Управляващ орган и Договарящ орган по ОПРКБИ 2007-2013 и УНИВЕРСИТЕТ "ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“ гр.Бургас като бенефициент е сключен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ - BG161PO003-1.2.04-0030-С0001 за изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет „Проф. д-р Асен Златаров“ гр. Бургас, чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве", одобрен по Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика 2007 - 2013 г." (л.106-113). Максималният размер на предоставената безвъзмездна финансова помощ е определен на 1 162 579,68 лв. и представлява 85 % от очакваните общи допустими разходи в размер на 1 367 740,80 лв. Помощта е предоставена от Европейския фонд за регионално развитие.

Във връзка със сключеният договор за БФП, жалбоподателят е провел „открита процедура“ по Закона за обществените поръчки (ЗОП) (отм.) с предмет "Закупуване, инсталиране и въвеждане в експлоатация на оборудване, необходимо за създаване на Лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве" в рамките на ЦНИЛ в изпълнение на проект "Развитие на ЦНИЛ към Университет "Проф. д-р Асен Златаров“ гр. Бургас чрез обособяване на изследователска лаборатория "Естествени физикални фактори за здраве".

С решение № РД-85 от 25.03.2014г., ректорът на Университет "Професор д-р Асен Златаров“ гр. Бургас било поставено началото на производство по възлагане на обществена поръчка. Обявената обществена поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки с уникален № 00972-2014-0005.

В резултат на проведената процедура, на 17.07.2014 г. между Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас, в качеството си на възложител и "АСМ2" ЕООД, в качеството си на изпълнител, бил сключен договор за обществена поръчка BG161PO003-1.2.04-0030/ Su-001 № 657/17.07.2014г. на стойност 1 135 330 лв. без ДДС или 1 362 396 лв. с вкл. ДДС (л.114-122).

На 18.07.2014 г. от ректора на Университета е било депозирано искане за временно спиране на изпълнението на договора за безвъзмездна финансова помощ и удължаване на срока на изпълнение на договора за безвъзмездна финансова помощ (л.54). С писмо изх. № К-21-00-10/01.08.2014 г. на ръководителят на договарящия орган е информиран университета, че същия не възразява срещу временното спиране изпълнението на проекта (л.60-61).

Със писмо от 22.10.2014г., ректорът на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас е поискал удължаване срока на изпълнение на договора за БФП на 21 месеца, т.е поискал е увеличение с 3 месеца – времето изгубено при временното спиране на изпълнението (л.59). Въз основа на направеното искане, към сключения договор за обществена поръчка BG161PO003-1.2.04-0030/ Su-001 е направено допълнително споразумение № 806/05.12.2014г. (л.62), с което се променя срокът на изпълнение на договора (до 09.04.2015г.) както и срокът на действие на договора (до 31.04.2015г. – въпреки, че месец април има само 30 дни). По делото са приложени мотиви за сключване на допълнителното споразумение (л.64-65).

С Акт № К-21-00-10/30.06.2016г. на Министъра на икономиката и Ръководител на Договарящия орган на ОПРКБИ 2007-2013 (л.1179-1186) на жалбоподателят - Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас, е била наложена финансова корекция в размер на 25% върху стойността на верифицираните разходи по сключения договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнителя „АСМ 2“ ЕООД. Същият е бил оспорен пред тричленен състав на Върховен административен съд (ВАС), който с решение № 6321/19.05.2017г. по адм.дело № 8886/2016г. (л.127-135) е приел, че административния акт е издаден от компетентен орган, в исканата от закона форма, при спазване на административно-производствените правила, в съответствие с материалните разпоредби относно приетите два ограничителни критерия, осъществяващи нарушение по чл. 25, ал. 5 от ЗОП (отм.), но в нарушение на административно-производствените правила и материалноправните разпоредби и целта на закона относно нарушенията на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" от ЗОП (отм.) вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), размера на наложената финансова корекция от 25% и относно основата, върху която е определена финансовата корекция. Съдът отменя акта в частта, с която на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас е наложена финансова корекция за нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 ЗОП (отм.) и на чл. 43, ал. 2, т. 1, б. "а" ЗОП (отм.), вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 ЗОП (отм.), както и относно основата и размера на финансовата корекция и отхвърля жалбата в останалата й част, като връща преписката на административния орган, за определяне основата и размера на финансовата корекция в съответствие с указанията на съда дадени в мотивите на съдебния акт.

Според мотивите на тричленният състав на ВАС, е налице съществено нарушение на административнопроизводствените правила по отношение на допълнително констатираните от Изпълнителна агенция "Одит на средствата от Европейския съюз" (ОСЕС) нарушения - изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя - нарушение на чл. 69, ал. 1, т. 3 вр. чл. 2, ал. 1 от ЗОП (отм.) и незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка - нарушение на чл. 43, ал. 2, т. 1 б. "а" от  ЗОП (отм.) вр. чл. 2, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.), които са квалифицирани като такива по т. 13 и т. 22 от приложението на чл. 6, ал. 1 от Методологията. В решението на съда се посочва, че за тях не е бил спазен чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ и за тези нарушения на бенефициера не му е била дадена възможност да вземе становище. Изложил е подробни доводи за доказаност на констатираните две нарушения по чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.) и на обстоятелството каква вреда би настъпила за общия бюджет на ЕС от описаните нарушения. Приел е обаче, че неправилно е определен размерът на финансовата корекция, след като с уведомителното писмо от 12.04.2016 г. са констатирани пет нарушения на чл. 25, ал. 5 ЗОП (отм.), но по три от тях са приети възраженията на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" и с обжалваното писмо са потвърдени само две от тях. Освен размера, за да е законосъобразна наложената финансова корекция според състава трябва и правилно да е определена основата на която се налага като посочва, че в случая така определената основа не съответства на установеното в ЗУСЕСИФ. Основата, от която органът е определил финансовата корекция от 25%, е стойността на верифицираните разходи по сключения договор, т.е стойността на целия договор, а е следвало, след като проектът не е на 100% финансиран от Европейските структурни и инвестиционни фондова като основа да се вземат само стойността на допустимите разходи – 85 % от очакваните общи допустими разходи.

Решението на тричленния състав на ВАС, в частта с която жалбата на Университет "Проф. д-р Асен Златаров" е била отхвърлена е оспорено пред петчленен състав на ВАС, който с решение №15275/12.12.2017г. по адм.дело № 8550/2017г. е оставил в сила решение № 6321/19.05.2017г. по адм.дело № 8886/2016г. на ВАС.

Административният орган, съобразно дадените от ВАС указания, с писмо изх.№ К-21-00-10/16.01.2018г. (л.97-105), адресирано до ректора на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас, е уведомил същия че е стартирана процедура за налагане на финансова корекция, както и в какво се изразява тя. Следствие на полученото писмо, Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас  с писмо озаглавено „искане“  с изх.№ 762/01.02.2018г. (л.37-51) е възразило срещу образуваното производство за налагане на финансова корекция, като е изложило подробни доводи защо не са налице основания за това.

Въпреки депозираното несъгласие за налагане на финансова корекция и искането същото да бъде отменено, главния директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и Ръководител на УО на ОПРКБИ издал процесното решение № РД-16-297/15.03.2018г. С него органът е наложил финансова корекция за следните нарушения:

I. Нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) - „Условия и изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в процедурата“ (т.2 от решението) , а именно:

1.В документацията за участие е формулирано изискването: „За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен“. Според органа, доколкото, предвид прогнозната стойност на поръчката и публикуването на обявлението за откриването й в ОВ на ЕС, е възможно по процедурата да участва участник, установен в друга държава, извън Република България, това изискване за осигуряване на гаранционно обслужване на „територията на Република България“ се явява ограничително. В допълнение посочва, че изискването сервизната база да бъде „осигурена“ към момента на подбор по процедурата, също е ограничително. Изложени са доводи, че съгласно чл. 51а, ал.1 от ЗОП участниците могат да ползват ресурсите на други физически или юридически лица при изпълнение на поръчката, при условие че докажат, че ще имат на свое разположение тези ресурси. Следователно поставянето на такова изискване е допустимо като условие за сключване на договора, но не и към момента на подаване на офертите. Заложено по този начин, това условие изисква към момента на кандидатстване, участникът да разполага със собствена сервизна база или да е „осигурил“ такава, чрез договорни отношения с други правни субекти, което ще доведе до неоправдано разходване на финансов ресурс и встъпването в договорни взаимоотношения, в които не би встъпил, ако не бъде избран за изпълнител.

2. В обявлението и документацията за участие е заложено изискването „Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България“.

Според органа, посоченото изискване е дискриминационно, тъй като дава предимство на участници, които притежават оторизационно писмо за конкретната процедура спрямо потенциални участници, които притежават обща оторизация. Намира, че е необосновано да се изисква документ за оторизация за конкретната поръчка, при условие, че кандидатът би могъл да е овластен по общ начин да представлява производителя, особено като се има предвид и критерия за подбор „участникът да е изпълнил поне 3 договора, сходни с предмета на поръчката...“ т.е. неговата дейност е свързана с доставката на подлежащо на оторизация оборудване. В допълнение намира за необосновано и изискването, участникът да притежава „изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България“ (формулирано във второто изречените на критерия за подбор), при положение, че наличието на надлежна обща оторизация от производителя или упълномощен негов представител за предлаганата апаратура е достатъчно условие за допустимост.

Посоченото по-горе - в т. 1 и т.2, Управляващия орган  приема като нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.), съответно и нарушение по смисъла на чл.5 от Методология за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма „Солидарност и управление на миграционните потоци" (Обн. - ДВ, бр. 53 от 13.07.2010 г., в сила от 13.07.2010 г.). Същите са квалифицирани по т. 9 „Неправомерни и/или дискриминационни критерии за подбор и/или показатели за комплексна оценка, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в публичната покана" от приложението към чл.6 ал.1 от Методологията, като в конкретния случай ДО счита, че следва да се наложи финансова корекция в размер на 25% от стойността на договора.

Заявява същото, че това е нарушение (нередност) по смисъла на чл.1, т.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с Постановление на МС № 57/28.03.2017г. (Наредбата), за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Квалифицира я по т.9 „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчка или в документацията за участие" и по т.10 „Критериите за подбор не са свързани с и/или не са пропорционални на предмета на поръчката" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. За тези видове нарушения на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25%, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението. За така констатираните нарушения УО е наложил финансова корекция в размер на 25% от размера на безвъзмездната финансова помощ по договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнител „АСМ 2" ЕООД.

II. Нарушение на чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.) - „Изпълнител, който не отговаря на всички изисквания на възложителя“ (т.3 от решението):

Административният орган посочва, че в т. III.2.3.) от обявлението и в т. II б. „а“ от раздел III от документацията за участие възложителят е изискал „Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът, трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България“. В т. II.6, б. „в“ от раздел V от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на сертификат за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 или еквивалент, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, с обхват аналогичен на предмета на поръчката за всички компоненти. При проверката на офертата на участника „АСМ 2" ЕООД, Управляващия орган е установил, че тя не отговаря на горепосочените изисквания. В Техническата оферта на участника по поз.10 като производител е посочен KERN Германия, по поз. 12 и 18 IKA Германия, по. 13 и 15 MEMERT Германия, по поз. 16 BANDELIN Германия, по поз. 17 HANNA САЩ.

Съгласно т.8.1. от списъка на документите, съдържащи се в офертата на участника, тя съдържа оторизационни писма от „Лабимекс" ЕООД - представител на VWR INTERNATIONAL, EUROPE (Дистрибутор на MEMERT и BANDELIN), KERN & Sohn GmbH, IKA Werke GmbH HANNA, както и посочените в 7.3. сертификати за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 за „Лабимекс" ЕООД - като дистрибутор и VWR INTERNATIONAL EUROPE - като дистрибутор на MEMERT и BANDELIN), KERIM & Sohn GmbH, IKA Werke GmbH HANNA. Офертата не съдържа обаче доказателства, че VWR INTERNATIONAL EUROPE е дистрибутор на производителите, както и че „Лабимекс" ЕООД е негов представител. Управляващият орган намира, че представеното оторизационно писмо е издадено не от производител или упълномощен негов представител, каквото е изискването на възложителя, а от трето лице - Лабимекс" ЕООД.

Според органа, сертификатите за управление на качество ISO 9001:2008, които се съдържат в офертата са представени за VWR INTERNATIONAL EUROPE и „Лабимекс“ ЕООД, които не са производители, каквото е изискването на възложителя. Офертата не съдържа сертификати ISO 9001:2008 или еквивалентен за производителите MEMERT Германия и BANDELIN Германия.

Според органа, при проверката на документите, съдържащи се в Плик 1 от офертата на участника, комисията не е установила посочените несъответствия и не е изискала представянето на липсващите документи, с което не е спазила чл. 68, ал.8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/ 2013 г.). Посочено е, че комисията не е спазила чл.68, ал.8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/ 2013 г.), като е допуснала до участие участник, който не е доказал, че отговаря на поставените от възложителя изисквания. С оглед изложеното, УО счита, че офертата, представена от участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя, същата е трябвало да бъде отстранена и неоснователно не допусната до оценка и класиране. Установеното е в нарушение на чл.69, ал.1, т.З от ЗОП, вр. чл.2, ал.1 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/ 2013 г.).

Така описаното  органа сочи за нарушение (нередност) по смисъла на чл.1, т.1 от Наредбата, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото се квалифицира по т.13 „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата" от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. За този вид нарушение на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25%, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението, като е наложил финансова корекция в размер на 25% от размера на безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнител „АСМ 2" ЕООД.

III. Нарушение на чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.) вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) - „Незаконосъобразно изменение на договора за обществена поръчка“:

Според Управляващия орган възможност за промяна на сроковете, като изключение от общата забрана за изменение на договорите за обществена поръчка е предвидена в чл.43, ал.2, т.1, б. „а" от ЗОП (отм.). Прилагането на това основание изисква необходимостта промяната да произтича от настъпване на непредвидени обстоятелства. Органът посочва, че по смисъла на ЗОП това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, не са в резултат от действие или бездействие на страните, не са моли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия (§1, т. 146 от ДР на ЗОП). При проверката от УО на ОПК не са били представени доказателства за наличие на предпоставки за удължаване на срока на договора за обществена поръчка на основание непредвидени обстоятелства. Напълно не споделя изложените от жалбоподателя възражения, тъй като намира, че те противоречат както на материалния закон така и на установените за безспорни по случая факти и обстоятелства. Сочи, че според легалното определение „непредвидени обстоятелства“ са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия". Става дума за последваща невъзможност договорът да бъде изпълнен при условията, при които е бил подписан. Управляващият орган сочи, че в настоящият случай, договорът с изпълнителя „АСМ2“ ЕООД е сключен на 17.07.2014 г., а ноторно известно е обостоятелството, че с решение на УС на БНБ от 20.06.2014г. КТБ е поставена под специален надзор, като изрично е забранено банката да извършва банкова дейност, включително каквито и да било платежни операции между сметки на клиенти. Става дума за постановеното от БНБ спиране от КТБ на изпълнението на всички задължения на банката за срока на специалния надзор (този срок беше определен в решението на БНБ на 3 месеца). Видно от посочените дати, специалният надзор на банката е поставен ПРЕДИ сключването на договора с избрания изпълнител, т.е. това не са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора, поради което не са налице предпоставките на хипотезата на „непредвидени обстоятелства“. За пълнота е посочено, че за да е налице хипотезата на „непредвидени обстоятелства“, трябва да е налице невъзможност за изпълнение на договора. Невъзможността за неизпълнение е невъзможност, поради наличието на непреодолими пречки – фактическо състояния, при което с оглед на практикуваните в гражданския оборот способи за изпълнение, каквото и да направил длъжника (т.е. Изпълнителя), престацията ще остане нереализирана. Приема, че в настоящия случай не би могло да се говори за „невъзможност за изпълнение“, тъй като изпълнението е обективно възможно.

Така описаното органа сочи за нарушение (нередност) по смисъла на чл. 1, т. 1 от Наредбата, за което предстои да бъде наложена финансова корекция. Същото се квалифицира по т. 22 „Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл.20, ал.3 от ЗОП и информацията към нея“ от Приложение № 1 към чл. 1 от Наредбата. За този вид нарушение на правилата за провеждане на процедурата за избор на изпълнител Наредбата предвижда корекция в размер на 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му, като органа е наложил финансова корекция в размер на 25% от размера на безвъзмездната финансова помощ по засегнатия договор № 657 от 17.07.2014 г. с изпълнител „АСМ 2" ЕООД.

Предвид изложеното, при така констатираното наличие на повече от една нередност в рамките на една процедура за определяне на изпълнител за съответната обособена позиция и имайки предвид сложността и обема на предмета на обществената поръчка Управляващия орган е определил финансова корекция в размер на 289 509, 15 лв. (вкл. ДДС), представляваща 25% от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнител „АСМ 2“ ЕООД. Последната /предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договора/ представлява 85% от обща стойност на договора за изпълнение 1 362 396 лв. с ДДС /или 85% от 1 362 396 лв.=115803.66 лева; 25% от  115803.66 =289 509, 15 лева./

Решение № РД-16-297/15.03.2018г. е изпратено на ректора на Университет "Професор д-р Асен Златаров", гр.Бургас с писмо изх.№ К-21-00-10/21.03.2018г. (л.23), връчено на 22.03.2018г., видно от приложеното по делото  известие за доставяне (л.36). Недоволен от него, жалбоподателят го обжалва.

Видно от посочения в жалбата регистрационен индекс и дата, същата е подадена чрез УО по ОПРКБИ до съда на 04.04.2018г. (л.6), поради което съдът приема, че жалбата е подадена в срок. Изхожда от адресата на решението, т.е подадена е от легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е  процесуално ДОПУСТИМА.

Разгледана по същество е НЕОСНОВАТЕЛНА.

При така изложените фактически данни, които се подкрепят от приложените по делото писмени доказателства, съдът достигна до следните правни изводи:

На първо място, следва да се отбележи, че всички регламенти на Европейския съюз, които имат за предмет обществени отношения, свързани с разпореждане и управление на средствата от структурните и инвестиционните фондове - Регламент (ЕС, Евратом) № 966/2012 на Европейския парламент и на Съвет от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета (Регламент № 966/2012) - чл. 2, б. "ж", и Регламент № 1303/2013 - чл. 2, т. 10, (без да бъдат изброявани всички секторните регламенти), съдържат легални дефиниции на понятието "бенефициер". И двата нормативни акта определят бенефициера като правен субект, който е получател на средствата от структурните и инвестиционни фондове. Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове не съдържа легална дефиниция на понятието "бенефициер", но от съдържанието на закона е видно, че националният законодател го употребява с точно обратното съдържание - правен субект, който предоставя средствата. За правния субект, който получава средствата, националният законодател е избрал да прилага термина "бенефициент". Легалните дефиниции са дадени в регламенти на Европейския съюз. Съгласно чл. 288 (1) от Договора за функциониране на Европейския съюз регламентът е акт с общо приложение, който е задължителен в своята цялост и се прилага пряко във всички държави членки. Националният съдия е длъжен да гарантира точното прилагане на регламентите и не може да допусне терминологично несъответствие с тях. Поради това в настоящото съдебно решение получателят на средствата, т.е. жалбоподателят – УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ.Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“ гр.Бургас, ще бъде наричан с установеното за него в регламентите наименование - "бенефициер".

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Това решение според чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕСИФ може да се оспорва по реда на АПК, като при съдебното оспорване се прилагат съответно разпоредбите на чл. 27, ал. 3 и ал. 5 – 7 от ЗУСЕСИФ. С оглед на така действащата към настоящия момент нормативна уредба актовете на ръководителя на управляващия орган на оперативна програма, с които се налага финансова корекция, могат да се оспорват по съдебен ред и се разглеждат по реда на чл. 27, ал. 1, т. 5 - 7 ЗУСЕСИФ, който препраща към АПК. В този смисъл решение № 14420/30.12.2016 г. на ВАС по адм.д. 6844/2016 г. Решение № 400 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8135/2016 г., Решение № 401 от 12.01.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8613/2016 г

В оспореният акт са мотивирани точно установените нередности и е определен конкретен размер на наложена (приложена) финансова корекция. Въз основа на този акт се извършва корекция за сметка на бенефициера, поради което оспореното решение съдържа мотивирано властническо волеизявление на административен орган по смисъла на § 1, т. 1 ДР на АПК, което пряко засяга законни права и интереси на адресата - жалбоподател. (В този смисъл определение № 5608 от 11.05.2016 г. по адм.д. № 5156/2016 г., VІІ отд. на ВАС).

При извършената служебна проверка на законосъобразността на оспореното Решение, съгласно чл. 168, ал. 1 от АПК, на основанията посочени в чл. 146 от АПК, настоящият съдебен състав намира, че Решението е издадено от компетентен орган, в кръга на предоставените му от закона правомощия. В разпоредбата на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ /в относимата към момента на постановяване на оспорения акт редакция/ е указано, че управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на Управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице.

Съгласно чл.5, т.13 от Устройствения правилник на Министерството на икономиката, в съответствие с Конституцията на Република България министърът организира дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007 – 2013 г., на Оперативна програма "Иновации и конкурентоспособност" 2014 – 2020 г. и на Оперативна програма "Инициатива за малки и средни предприятия" 2014 – 2020;

Предвид така цитираните правни норми на ЗУСЕСИФ и Устройствения правилник на министерство на икономиката се обосновава извод, че Управляващият орган на ОПРКБИ 2007-2013 е именно в структурата на министерството и се ръководи от министъра или оправомощено от него лице. От описаната по-горе фактическа обстановка се установява, че със Заповед № РД-16-265/08.03.2018 г. на Министъра на икономиката и Управляващ орган на Оперативна програма "Развитие на конкурентоспособността на българската икономика" 2007-2013 е оправомощен С.П.– главен директор на Главна дирекция "Европейски фондове за конкурентоспособност" да изпълнява функциите на Управляващ орган на ОПРКБИ 2007-2013 по приоритетни оси 1, 2, 3 и 4 на оперативната програма, с всички произтичащи от това права, задължения и отговорности, детайлно разписани в Описанието на системите за управление и контрол, Наръчник по ОПРКБИ 2007-2013 и съгласно приложимата нормативна уредба (л.20-21). В този смисъл, оспореното в настоящото производство решение е постановено от компетентен орган в кръга на предоставените му правомощия.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспореният акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Същият съдържа изискуемите от нормата на чл. 59, ал. 2 от АПК реквизити.

Според настоящият съдебен състав, в производството по издаване на акта не са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Всъщност, правните субекти трябва да имат възможност да се запознаят по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действат съобразно с тях. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящия случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007 г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т. 25-26). В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер.

Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения, поради което не се и твърдят нарушения на процесуалните норми до степен, нарушили правото му на защита по неотстраним при преценката на спора по същество начин. В тази връзка, са изпълнени и дадените от ВАС указания.

По приложението на материалния закон съдът намира за установено следното:

Според разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 нередност е: „всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно, българският законодател приема, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

В тази връзка, в тежест на органа е на първо място да установи наличие на действие или бездействие на субект на правото, действащ в качеството си на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни фондове, което действие/бездействие има или би могло да има за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

В случая органът твърди, че са налице няколко нарушения, засягащи норми от Закона за обществените поръчки (отм.). Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ в настоящият случай е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и НАРЕДБА № Н-3 от 8.07.2016 г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество. Приложими актове от законодателството на ЕС са Регламент /ЕС/ № 1303/2013 и Директива 2004/18/ЕО, в хипотезата на неправилното й, неясно или неточно приложение. Приложение намира и Решение от 26.05.2016 г. на Съда на ЕС постановено по обединени дела С-260/14 и С-261/14.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл. 170 от АПК.

Финансовата корекция се определя като отмяна на всички или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл. 143, ал. 2 от Регламент 1303/2013 г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност, която съгласно нормата на чл. 2(36) от Регламент 1303/2013 г. изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани. Същите са: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, 2. което да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, 3. което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Следва да се посочи, че нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване единствено наличието на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Това тълкуване на разпоредбата на чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 е трайно установено и в практиката на Съда на Европейския съюз дадено по повод на идентичните дефиниции в Регламент № 2988/1995, Регламент № 1083/2006, както и други секторни регламенти (виж решение Ireland v Commission, С-199/03, EU: C: 2005:548, т. 31; решение Chambre LТIndrе, С-465/10, EU: C: 2011:867, т. 47; решение Firma, С-59/14, EU: C: 2015:660, т. 24; решение Wrocуaw, EU: C: 2016:562, т. 44).

Основанията за налагане на финансова корекция са предвидени в нормата на чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ, докато нормата на чл. 70, ал 2 от същия закон съгласно § 8, ал 2 и ал.3 от с.з. препраща към приложението на Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г.

Целта на налагане на посочените финансови корекции е визирана в чл. 71, ал.1 от ЗУСЕСИФ, а именно да се постигне или възстанови ситуацията при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия да са в съответствие на приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Следва да се посочи, че финансова корекция не е санкция, в този смисъл Регламент (ЕО Евратом )№ 2988/95 чл. 4, решение от 26.05.2016 г. по съединени дела С-260/14 и С-261-14, решение С-158/08 СЕС, С-341/2013, С-599/13 на СЕС, където се обяснява, че задължението за връщането на облага, недължимо получена чрез нередност не представлява санкция, а просто последица от установяване, че условията, необходими за получаване на облагата, произтичащи от правовата уредба на Съюза не са били спазени, като по този начин получената облага се явява недължима. С оглед на гореизложеното следва да се има предвид, че финансовата корекция като размер се определя пропорционално само за предвиденото финансиране от страна на европейските фондове, но не и това от бюджета на Република България или собствено финансиране.

Предметния обхват на проверката за нередности е определен в Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от НАРЕДБА за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ПМС № 57/2017/, където е предвидено, че нарушенията следва да са свързани с обявяване, оценяване и изпълнение на обществените поръчки по ЗОП.

В настоящият казус претендираните от страна на административния орган три нарушения на националното право са свързани както с наличието на ограничителни изисквания в критериите за подбор на изпълнител (чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.)), така и с изпълнител, който не отговаря на изискванията на възложителя (чл.69, ал.1, т.3, в.р с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.)), а така също и съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията – срокът на договора (чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.)).

По делото няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно е обстоятелството дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право. В случая посочените нарушения са квалифицирани като и нередности по т.9, т.10, т.13 и т.22 от Приложение №1 към чл.1 от Наредбата.

I. По отношение на твърдяното от органа нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.):

Точка 9 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността - ,,Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Точка 10 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността – „Критериите за подбор не са свързани със и/или не са пропорционални на предмета на поръчката“. И двете са цитирани от ръководителя на УО относно считаните за ограничителни и дискриминационни изисквания на етап подаване на документи, в критериите за подбор и в обявлението и документацията за участие – нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП.

По отношение на това нарушение, както се посочи по-горе, има влязло в сила решение на ВАС, с което съдът е приел за установено, че въведените от възложителя в обявлението и документацията за участие изисквания - „За всички предлагани апарати и системи да има осигурена сервизна база на територията на РБ, надлежно оторизирана от производителя или упълномощен негов представител и сертифицирана по стандарт ISO 9001:2008 или еквивалентен“ и „Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република Българияса неоснователно ограничителни и дискриминационни в контекста на чл.2, ал.1, от ЗОП (отм.), поради което правилно са преценени от административния орган като нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Върховният административен съд е приел, че посоченото нарушение попада в обхвата на т.9 и т.10 от  Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата.

Предвид обстоятелството, че процесното решение за налагане на финансова корекция е издадено във връзка с влязло в сила решение № 6321/19.05.2017г. по адм.дело № 8886/2016г. на ВАС и наличието или не на нарушение по чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) е било предмет на спор, настоящият състав се съобразява и приема мотивите на цитираното съдебно решение, предвид което се доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

По изложените обстоятелства настоящият състав приема за обосновано и доказано от органа, че цитираните по-горе изисквания са ограничителни и правилно са определени като нарушение на чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.). Ограничителните изисквания на обществената поръчка обективно редуцират кръга на потенциалните участници в процедурата. Ако тези ограничения не бяха поставени, възложителят би достигнал по-висока конкурентна среда, с което би събрал повече на брой и икономически по-изгодни оферти от събраната в настоящия случай, с което обстоятелство се обосновава наличието на причинно-следствената връзка между установеното нарушение и вредата от извършването му. Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност въвеждането на ограничителни и дискриминационни критерии е основание за налагане на финансова корекция обхванато от хипотезата на т.9 и т.10 от Приложението към чл. 2, ал, 1 от Наредбата, тъй като нарушението е в резултат на неправомерно изискване, което е довело до необосновано ограничаване на кандидати и тяхното участие в процедурата. За тях е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

II. По отношение на твърдяното от органа второ нарушение по чл.69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) във вр. с чл. 2, ал.1 от ЗОП (отм.), съдът намира същото за доказано.

Точка 13 на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, сочи като причина за нередността – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Административният орган счита, че офертата, представена от участника, определен за изпълнител, не отговаря на изискванията на възложителя и същата е следвало да бъде отстранена и неоснователно е допусната до оценка и класиране – нарушение на чл.69, ал.1, т.3, вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.)

Съгласно чл.68, ал. 8 от ЗОП (ред. ДВ бр. 15/2013 г.), когато установи липса на документи и/или несъответствия с критериите за подбор или с други изисквания на възложителя, комисията изисква от участниците да отстранят тези нередовности в подходящ за това срок. А според чл. 69, ал. 1, т. 3 от ЗОП (отм.) комисията предлага за отстраняване от процедурата участник, който е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия на възложителя.

Действително в т. III.2.3.) от обявлението и в т. II б. „а“ от раздел III от документацията за участие възложителят е изискал „Участникът да представи оторизационно писмо от производителя или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие в процедурата. Участникът, трябва да има изрично пълномощно за участие в процедурата от производителя или от упълномощен негов представител на територията на Република България“, а в т.II.6, б. „в“ от раздел V от документацията за участие възложителят е поставил изискване за наличие на сертификат за въведена система за управление на качество ISO 9001:2008 или еквивалент, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, с обхват аналогичен на предмета на поръчката за всички компоненти. В случая жалбоподателят не отрича, че в подадената от кандидата „АСМ 2“ ЕООД оферта липсват някои от изисканите от възложителя документи – сертификати ISO 9001:2008 или еквивалентен за производителите MEMERT Германия и BANDELIN Германия, както и че представеното оторизационно писмо е издадено от трето лице –„Лабимекс“ ЕООД, а не от производител или негов упълномощен представител. Не се отрича и обстоятелството, че комисията не е изискала от участника липсващите документи по реда на чл.68, ал.8 от ЗОП (отм.). В рамките на съдебното производство, предвид представените по делото доказателства, по безспорен начин се установява, че офертата на избрания за изпълнител „АСМ 2“ ЕООД не отговаря на предвидените от възложителя изисквания – при подаването й кандидата не е представил всички документи, които са изисквани от възложителя. След като възложителят /в случая жалбоподател/ сам е поставил като условие за участие в процедурата, да бъде представено оторизационно писмо от производител или упълномощен негов представител на предлаганата апаратура за участие, както и наличие на сертификати ISO 9001:2008 или еквивалентен, издаден на името на производителя на предлаганата апаратура, то липсата на тези документи в офертата на „АСМ 2“ ЕООД се явява в нарушение на  чл. 69, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) и комисията е следвало да предложи този участник за отстраняване от процедурата, тъй като офертата му не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Неоснователни, а и недоказани са изложените в жалбата аргументи, че поради направена справка на интернет страницата на доставчика VWR INTERNATIONAL, EUROPE и на „Лабимекс“ ЕООД, от назначената от Университета комисия при проверката на офертата на „АСМ 2“ ЕООД, са установени обстоятелствата за които не са били представени документи. Липсват каквито и да са доказателства, който да установят по безспорен начин, че действително такава справка е била направена към момента на оценяването на подадената оферта. Представените по настоящото съдебно производство копия-извадки на сертификати и др. информация от интернет страници не могат да се кредитират като такива, който удостоверят извършена към 2014г. справка, тъй като на част от тях липсва каквато и да е достоверна дата, а друга част от тях са с такава малко преди образуване на производството. Това доказва и изложеното от УО, че при проверката на документите, комисията не е установила посочените несъответствия и не е изискала представянето на липсващите документи.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза. Разбира се това нарушение само по себе си би представлявало нередност единствено и само ако „има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза“.

Конкретното нарушение безспорно има финансово отражение. Макар да не са изложени от органа конкретни мотиви в тази насока и да не е доказана като нанесена конкретна вреда на средства от ЕСИФ, то такава следва да се приеме, че би могла да настъпи в конкретния случай, тъй като допускането и класирането за изпълнител на участник, чиято оферта не отговаря на посочените от възложителя изисквания в обявлението и документацията за участие, обективно нарушават принципите на прозрачност и равнопоставеност, от които следва да се води всяка обществена поръчка. С тези свои противоправни действия възложителят е  допуснал участник, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор. Това обуславя и квалифицирането на нарушението по т.13 от на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – „Изменение на критериите за подбор след отваряне на офертите, което води до незаконосъобразно допускане на участници/кандидати в процедурата“. Това нарушение обхваща случаите, в които критериите за подбор са изменени по време на етапа на подбора, което води до допускане на участници/кандидати, които не би трябвало да бъдат допуснати при спазване на обявените критерии за подбор, какъвто е и настоящият случай. За тях е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто, като корекцията може да бъде намалена до 10 на сто или 5 на сто в зависимост от тежестта на нарушението.

III. По отношение на третото установено от УО нарушение на чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.) във връзка с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.)

В случая е установено, че сключеният с „АСМ 2“ ЕООД договор за услуга, след възложена обществена поръчка е удължен с 3 месеца. В мотивите за направеното удължаване на срока на договора, възложителя на обществената поръчка - УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, гр.Бургас е посочил, че поради наличието на извънредни обстоятелства, свързани с наложен от БНБ специален надзор над банкова група КТБ, при което Университета не може да ползва депозираната там сума, са налице непредвидени обстоятелства и се е позова на чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.).

С разпоредбата на чл. 43, ал.1 от ЗОП (отм.) е предвидена забрана за страните по договор за обществена поръчка да го изменят. Изменението е възможно само в хипотезите на чл. 43, ал.2 от ЗОП (отм.), като в цитираната т.1, б. „а“ изменение на договор за обществена поръчка се допуска по изключение - когато в резултат на непредвидени обстоятелства се налага промяна в сроковете на договора. От своя страна, легалната дефиниция на понятието "непредвидени обстоятелства" дадена в §1, т.14б от ДР на ЗОП (отм.), регламентира, че това са обстоятелства, които са възникнали след сключването на договора и не са резултат от действие или бездействие на страните, които не са могли да бъдат предвидени при полагане на дължимата грижа и правят невъзможно изпълнението при договорените условия.

В този смисъл напълно се споделят изложените в оспореното решение изводи, че така посочените от възложителя – жалбоподател мотиви за изменение на срока на договора за обществена поръчка не попадат в хипотезата на „непредвидените обстоятелства“. Действително общоизвестен факт е, че с решение на Управителния съвет на БНБ от 20.06.2014 г. КТБ е поставена под специален надзор, като изрично е забранено на банката да извършва банкова дейност, включително каквито и да било платежни операции между сметки на клиенти. Ето защо, както изтъква и органа, не би могло да се говори за обстоятелство, което е осъществено след сключване на договора за обществена поръчка, тъй като същия е сключен с изпълнителя „АСМ 2“ ЕООД на 17.07.2014 г. - около близо един месец от настъпването на твърдяното обстоятелство. Дори като утежняващо обстоятелство може да се посочи, че поисканото временно спиране на изпълнението на договора (л.54) поради същите причини, е направено на деня следващ сключването на договора за обществена поръчка. Това обстоятелство само говори, че лицето е знаело или най-малкото е могло да предвиди случващото се. Изводът на УО, че така направеното изменение на договора с допълнителното споразумение № 806 от 05.12.2014г., е незаконосъобразно, тъй като изтъкнатите за това причини не попадат в хипотезата на „непредвидени обстоятелства“, е правилен.Това несъмнено води до наличие на втория елемент от фактическият състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т.22 от Приложението чл. 2, ал.1 от Наредбата, която точка сочи като причина за нередност -  Съществено изменение на елементите на договора, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие, или в обявата по чл. 20, ал. 3 ЗОП и информацията към нея.“ Според описанието на нередността съществените елементи на възлагането на поръчката включват, но не се ограничават единствено до цена, естество на дейностите, период на приключване, условия на плащане и използвани материали. Необходимо е за всеки конкретен случай да се прави анализ кои са съществените елементи.

В настоящата хипотеза срокът несъмнено е съществен елемент от договора. Предвид, че от изложените мотиви за удължаване на срока на договора не са налице „непредвидени обстоятелства“, то в случая това удължаване на срока на договора с 3 месеца, които са месеците на временното спиране изпълнението на проекта, считано от 21.07.2014г., представлява "съществено изменение", каквото включва хипотезата на нарушението по т.22. Това е така, тъй като безспорно е нарушена императивната разпоредба за забрана изменението на договора и в случая е изменен съществен елемент от него. В случая е налице необосновано нарушен съществен елемент от договора за обществена поръчка, поради което е извършено нарушение на чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.) вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.) и е налице нередност по т.22 от Приложението. За тези нередности е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му.

Относно определената финансова корекция в размер на 25% на сто от размера на предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове по договор № 657 от 17.07.2014г. с изпълнител ‚АСМ 2“ ЕООД, при обща стойност на договора за изпълнение 1 362 396 лв. с ДДС, органът в т.5 и т.6 от процесното решение е изложил общи мотиви, че нарушенията имат финансово отражение и е налице вреда за бюджета на ЕС. Нарушенията са свързани с правото на ЕС и нарушения на Закона за обществените поръчки (отм.), неспазване на основни принципи при възлагане на обществени поръчки публичност, прозрачност, свободна и лоялна конкуренция, равнопоставеност, недопускане на дискриминация.

Както се посочи по-горе нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза, и в частност Регламент № 1303/2013 г., поставят като изискване наличието единствено на реална вреда. Но нормативно предвидената възможност нередността да няма точно финансово изражение не освобождава органа от задължението да мотивира акта си, като обоснове финансовото влияние върху общия бюджет. Целта на финансовата корекция е да се гарантира или възстанови положението, при което всички разходи, извършени в рамките на предоставена безвъзмездна финансова помощ, да бъдат в съответствие с приложимото национално и европейско законодателство. В настоящата хипотеза, административният орган е посочил, че са налице финансово отражение и вреда за бюджета на ЕС, предвид необоснованото ограничаване на конкуренцията в процедурата, в която е можело да участват други икономически оператори, които да представят оферти с по-ниска стойност за изпълнение на поръчката.

За да е законосъобразна финансовата корекция трябва да бъде определена не само по основание, но и по размер. Основанието, видно от горното, е допуснатото от бенефициера нарушение на националното право, свързано с правото на Съюза, и възможността да бъде нанесена вреда на бюджета на Съюза. Размерът на финансовата корекция следва да бъде определен в съответствие с разпоредбите на чл. 72 от ЗУСЕСИФ.

При определянето на финансовата корекция се вземат предвид естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициера, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ (чл.3, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ), като размерът й се изчислява чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод (чл.3, ал.3 от същата наредба). Съгласно чл.2, ал.1 от посочената наредба нередностите по чл.1, ал.1 (или това са случаите на нередности, съставляващи нарушения на приложимото право, извършени чрез действия или бездействия от бенефициента, които имат или биха имали за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ и които представляват основания за извършване на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 ЗУСЕСИФ), както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях, са посочени в приложение № 1. Както се посочи по-горе за т.9, т.10 и т.13 от приложение № 1 от цитираната наредба е предвиден размер на финансовата корекция 25 на сто върху допустимите разходи по сключените договори по всички обособени позиции, като санкцията може да бъде намалена на 10 на сто или на 5 на сто – в зависимост от тежестта на нарушението, а за т.22 от приложението е предвиден твърд размер от 25 %.

В настоящият случай финансовата корекция е определена на основание чл. 7 от сочената Наредба, като е прието, че финансовата корекция е индивидуализирана за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта е определена обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Независимо, че изложените от УО мотиви са твърде общи и същия не се е съобразил с изискването на чл.3 от Наредбата, то определения размер на финансовата корекция от 25 % е правилен и е съобразен с чл.7 от Наредбата. За безспорно установеното нарушение на чл.43, ал.2, т.1, б. „а“ от ЗОП (отм.) вр. с чл.2, ал.1, т.3 от ЗОП (отм.), което попада в хипотезата на нередностите по т.22 от Приложението, е предвиден показател на финансова корекция - 25 на сто от стойността на договора плюс допълнителната стойност по договора, която е резултат от значителното изменение на елементите му. Същия за разлика от другите нарушения, квалифицирани като нередности по т.9, т.10, т.13 от Приложение №1 към чл.1 от Наредбата, е фиксиран и не подлежи на редуциране до по-нисък процентен показател. Предвид това, дори и при липсата на конкретни мотиви за определения размер на финансова корекция за нарушенията по чл.25, ал.5 от ЗОП (отм.) и чл.69, ал.1, т.3 вр. с чл.2, ал.1 от ЗОП (отм.), правилно е определен размера на наложената финансова корекция, като е взет размера на най-високия приложим процент.

Съобразявай дадените с Решение № 6321 от 19.05.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8886/2016г. указания относно определянето на основата, върху която следва да бъде наложена финансовата корекция, административния орган правилно е посочил не стойността на целия договор, а само стойността на размера на предоставената финансова подкрепа от ЕСИФ по договор № 657/17.07.2014г. с изпълнител „АСМ 2“ ЕООД, които средства представляват 85% от стойността на допустимите разходи по договора.

Предвид всичко гореизложено, оспореното решение № РД-16-297/15.03.2018г., издадено от и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“ се явява законосъобразен административен акт и липсват основания за неговата отмяна.

С оглед изхода на спора, на основание чл. 143, ал. 3 и ал. 4 от АПК съдът намира, че в полза на Министъра на икономиката следва да се присъди сумата от 200 лева юрисконсултско възнаграждение, определена по реда на чл. 78, ал. 8 от ГПК, във връзка с чл. 37, ал. 1 от Закона за правната помощ, във връзка с чл. 24 от Наредба за заплащането на правната помощ, субсидиарно приложими на основание чл. 144 от АПК.

Воден от горното и на основание чл. 172, ал. 2 АПК, Административен съд - Бургас, осемнадесети състав,

 

Р Е Ш И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, ******представлявано от доц. д-р М.М.– ректор, чрез процесуален представител адв. Д.Л.– САК, със съдебен адрес: ****** против Решение № РД-16-297/15.03.2018г., издадено от и.д. главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на конкурентоспособността на българската икономика“.

ОСЪЖДА УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р АСЕН ЗЛАТАРОВ“, ******да заплати на Министъра на икономиката сумата от 200 лева юрисконсултско възнаграждение.

РЕШЕНИЕТО може да се обжалва пред Върховния административен съд в 14-дневен срок от съобщаването му.

                                              СЪДИЯ: