Р   Е   Ш   Е   Н   И   Е       №1309

 

гр. Бургас, 09. 07. 2014г.

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

Административен съд гр. Бургас, ХVІ-ти състав, в съдебно заседание на трети юли през две хиляди и четиринадесета година, в състав:

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: РУМЕН ЙОСИФОВ

ЧЛЕНОВЕ: ЛЮБОМИР ЛУКАНОВ

АТАНАСКА АТАНАСОВА

 

при секретар Г.Ф. и с участието на прокурора Андрей Червеняков, като разгледа докладваното от съдия Луканов КНАХД № 1037/2014 г., за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл. 63, ал. 1, изр. 2 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), във връзка с Дял трети, Глава дванадесета от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на „МИМС ТРЕЙДИНГ“ ЕООД, ЕИК 201527580, представлявано от управителя С. С. Д. против решение № 34/19.03.2014 г., постановено по административнонаказателно дело № 468/2013 г. на Районен съд гр.Поморие, с което е потвърдено наказателно постановление № 922/21.10.2013 г. издадено от директора на ТД на НАП гр.Бургас. Излагат се аргументи за незаконосъобразност на първоинстанционното съдебно решение. Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл. 348, ал. 1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. Претендира се отмяна на обжалваното решение и постановяване вместо него на друго, с което да се отмени и наказателното постановление (НП). В съдебно заседание касаторът не се явява и не се представлява.

Ответникът по касационната жалба - директора на ТД на НАП гр.Бургас не се явява и не изпраща представител в открито съдебно заседание. Не ангажира становище по касационната жалба.

Представителят на Окръжна прокуратура гр. Бургас дава заключение за неоснователност на оспорването.

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Бургаският административен съд намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба е подадена в преклузивния 14-дневен срок по чл. 211 от АПК от надлежна страна и в съответствие с изискванията за форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

С решение № 34/19.03.2014 г. Поморийският районен съд е потвърдил наказателно постановление № 922/21.10.2013 г. на директора на ТД на НАП гр.Бургас, с което е наложил на „МИМС ТРЕЙДИНГ“ ЕООД на основание чл. 185, ал.2 от ЗДДС, е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500 лева за нарушение квалифицирано по чл.33, ал.1 от Наредба №Н-18/2006 на МФ, вр. с чл.118, ал.4 от ЗДДС.

Посочената за нарушена разпоредба на чл.33, ал.1 от цитираната Наредба вменява на задължените лица „Извън случаите на продажби всяка промяна на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на фискалното устройство (ФУ) се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми.

От събраните доказателства районният съд е приел за установено, че административнонаказателното производство е започнало със съставянето на акт за установяване на административно нарушение (АУАН) с бланков № 922/11.10.2013 г., съставен от инспектор по приходите в ТД на НАП гр.Бургас, като в обстоятелствената част на акта е посочено, че на 28.08.2013 г. при извършена проверка на търговски обект магазин за хранителни стоки, находящ се в гр.Поморие, стопанисван от „МИМС ТРЕЙДИНГ“ ЕООД е установена разлика в касовата наличност в размер на 273.97 лв. Приел е, че при сравнение на данните от касовия апарат със записите в касовата книга и наличните суми в касата на обекта се установило,че не е отбелязана всяка промяна на касовата наличност. В акта е посочено, че за проверката е съставен ПИП № 0079346/28.08.2013 г., а като нарушена е посочена разпоредбата на чл. 118, ал.4 от ЗДДС, вр. с чл. 33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 на МФ. Фактическите констатации съдържащи се в АУАН са възпроизведени в обстоятелствената част на обжалваното наказателно постановление (НП). Позовал се е на препис от описания в АУАН протокол за извършената на 28.08.2013 г. проверка, при която е установено нарушението, констатирано със съставеният АУАН, както и на свидетелските показания на актосъставителя.

За да потвърди атакуваното НП, съдът е приел, че липсват нарушения на процесуалните правила във връзка с установяването на нарушението и издаването на АУАН, тъй като са спазени формалните изисквания предвидени за съдържанието на АУАН в чл. 42 от ЗАНН и относно реквизитите на НП предвидени в чл. 57 от ЗАНН. От доказателствата по делото е формирал извод, че не се установява различна фактическа обстановка от установената в издаденото НП, включително по отношение на установената по описания от свидетеля разлика в касовата наличност, която не е регистрирана във фискалното устройство по указания начин в чл. 33, ал.1 от Наредба №Н-18/2006 г. на МФ. При определянето на наказанието административно наказващият орган е съобразил, че нарушението, извършено от юридическо лице в случая не е довело до неотразяване на приходи и правилно е наложил предвиденото в чл. 185, ал.2, изр. последно, вр. с чл. 185, ал.1 от ЗДДС за това нарушение наказание, имуществена санкция. Счел е също, че размера на наказанието, наложено от административнонаказващия орган (АНО) е съобразен с обстоятелствата по чл. 27 от ЗАНН.

Тези мотиви не се споделят от настоящия касационен състав.

АУАН и НП не отговарят на изискванията на чл. 42, т.4 и чл. 57, ал. 1, т.5 от ЗАНН.

В разглеждания случай АНО е наложил санкцията по чл. 185, ал. 1, във вр. с ал. 2 от ЗДДС. Предвидената в тази норма санкция се прилага за множество нарушения, едно от които е нарушаване реда и начина за отчитане на фискално устройство. Съгласно разпоредбата на чл. 118, ал. 4 от ЗДДС, редът и начинът на отчитане на фискалните устройства се уреждат с наредба на Министъра на финансите, а именно - Наредба № Н-18. Следователно нормата на чл. 185, ал. 2 е бланкетна и признаците на съставите на конкретните административни нарушения се съдържат в тази наредба. Когато се установява конкретно нарушение на разпоредбите на тази наредба, актосъставителят и АНО следва да посочат и опишат такава съвкупност от факти, които изпълват състава на нарушението на конкретната правна норма от Наредба № Н-18.

В разпоредбата на чл. 33 от Наредба № Н-18 са регламентирани два начина за регистриране на промяната на касовата наличност (начална сума, въвеждане и извеждане на пари във и извън касата) на ФУ, извън случаите на продажби. Тези два начина са алтернативни, изключват се един друг и са в зависимост от това дали фискалното устройство притежава или не притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18, извън случаите на продажби, всяка промяна на касовата наличност на ФУ се регистрира във ФУ чрез операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, т.е. този начин на регистрация на промяната на касовата наличност на ФУ е задължителен във всички случаи, когато ФУ притежава (поддържа) такива функции. В ал.2 на чл. 33 от Наредба № Н-18 е предвиден алтернативен ред за регистриране на промяната на касовата наличност, който е задължителен само когато ФУ не притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, а именно: в книгата за дневните финансови отчети да се отбелязва всяка промяна на касовата наличност в момента на извършването й с точност до минута. Следователно фактът, че ФУ притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, е елемент от обективната страна на състава на нарушението на чл. 33, ал. 1 от Наредба № Н-18, а в случай, че ФУ не притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, е факт - елемент от обективната страна на състава на нарушението на чл. 33, ал. 2 от Наредба № Н-18. Когато се установява извършено нарушение на някоя от тези разпоредби, то конкретния релевантен факт трябва да бъде установен и посочен от актосъставителя при описване на фактическите обстоятелства в АУАН, а след това и от АНО в НП. 

В настоящия случай нарушението е описано от фактическа и правна страна в АУАН и в НП по начин, от който не става ясно, при наличието на разлика в размер на 273.97 лева между фактическата наличност в касата и тази, разчетена от ФУ, в какво се състои самото нарушение - дали в това, че не е налице отбелязване на промяната на касовата наличност чрез операция служебно изведени/служебно въведени, или че не е налице отбелязване в касовата книга. С оглед на изложеното настоящият касационен състав приема, че не е възможно за едно и също фискално устройство кумулативно да са налице предпоставките по ал. 1 и ал. 2 на чл. 33 от Наредба № Н-18. В случая при описване на нарушението нито в АУАН, нито в НП не е посочено, че фискалното устройство в търговския обект притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, т.е. не е посочен елемент от състава на нарушението, което визира чл. 33, ал.1 от Наредбата, за което е наложена санкцията с обжалваното НП. Не е налице и обратното посочване, че ФУ не притежава операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“. По този начин актосъставителят и АНО са нарушили разпоредбите на чл. 42, т. 4, съответно на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН. За субектите по чл. 33 от цитираната наредба е задължителен само един от двата начина за регистрация на промяната на касовата наличност на ФУ извън случаите на продажба: или чрез въвеждане на операциите „служебно въведени“ или „служебно изведени“ суми, но само когато ФУ притежава тези операции, или чрез отбелязване в книгата за дневните финансови отчети с точност до минута, която, съгласно разпоредбата на чл. 39, ал. 5 от наредба № Н-18, се води в единствен екземпляр за всяко ФУ. Това от своя страна е препятствало възможността на наказаното лице да разбере какво точно нарушение е извършило и за какво нарушение е наказано. Съдебният контрол е контрол за законосъобразност на атакуваното НП и е недопустимо съдът да отстранява допуснатите нарушения или да излага доводи, с които да тълкува или допълва волята на наказващия орган, след като изложените от последния в НП фактически и правни основания са противоречиви, непълни или неясни.

Наред с непълното описание на състава на нарушението, касационният съдебен състав приема, че и в АУАН, и в НП е допуснато дописване на данни чрез ПИП № 0079346/28.08.2013 г., които данни са част от фактическия състав на административното нарушение и към които препращат АУАН и НП. От представения от жалбоподателя в първото открито съдебно заседание, неоспорен от представителя на АНО, респ. приет като писмено доказателство от съда, екземпляр от оригинала на ПИП № 0079346/28.08.2013 г. (лист 17-19 от делото на РС) се установи, че липсва вписване на конкретните суми за „фактическа наличност“ и за „разлика“. Последните данни са добавени неизвестно кога и от кое лице в същия документ, представен в заверен препис (лист 6-7) по делото. Т.е. останало е неизяснено към кой момент е съществувала твърдяната разлика в размер на 273.97 лева, както и дали въобще е имало установена разлика към момента на проверката. Касационният съдебен състав приема, че кредитирайки отразеното в копието на ПИП № 0079346/28.08.2013 г. (по лист 6-7), районният съд е изградил правни изводи, които противоречат на установените по делото обстоятелства, а именно: непълнота при описанието на нарушението и обстоятелствата, при които е извършено, както и на доказателствата за това нарушение. Т.е. приемайки, че са изпълнени предпоставките на чл. 42, т. 4, съответно на чл. 57, ал. 1, т. 5 от ЗАНН, при съставянето на АУАН и НП, районният съд е постановил незаконосъобразно решение.

С оглед на изложеното, настоящият касационен съдебен състав приема, че не е доказано да е осъществено деяние, което нарушава нормата на чл. 33, ал.1 от Наредбата от страна на „МИМС ТРЕЙДИНГ“ ЕООД. Като е формирал правен извод - различен по същество от настоящите мотиви, районният съд е постановил неправилно решение, което следва да се отмени, както и да се отмени процесното НП, а касационната жалба да се уважи, като основателна.

По изложените съображения и на основание чл. 221, ал. 2, предл. 2 от АПК, във вр. чл. 63, ал. 1, изр. 2 от ЗАНН, Административен съд гр. Бургас, ХVІ-ти състав

 

Р   Е   Ш   И:

 

ОТМЕНЯ Решение № 34/19.03.2014г., постановено по административнонаказателно дело № 468 по описа за 2013 година на Районен съд гр.Поморие и вместо него ПОСТАНОВЯВА:

ОТМЕНЯ Наказателно постановление № 922/21.10.2013 г., издадено от директора на ТД на НАП гр.Бургас, с което на „МИМС ТРЕЙДИНГ“ ЕООД, ЕИК 201527580 е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500 лева за нарушение по чл.33, ал.1 от Наредба № Н-18/2006 на МФ, вр. с чл.118, ал.4 от ЗДДС.

Решението не подлежи на обжалване и протест.

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ: 1.

 

 

 

 

 

 

                                                                                                     2.