Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер  1040                         11 ноември  2008 година                  Град  Бургас

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, в публично заседание на двадесет и девети октомври, две хиляди и  осма година, в състав:                                               

                                                                                    Съдия: З.Б.

Секретар Г.Д.

като разгледа докладваното от съдия З.Б. административно  дело  номер  781  по описа за  2008 година, VІІІ- ми състав, за да се произнесе, взе предвид следното:

          Производството е по реда на  чл. 215, ал.1 Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на  ЕТ„Вики- 90- З. З.”, със седалище и адрес на управление *** с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от З. И. З., вписано с решение по ф.д.№5161/1993г. по описа на Бургаски окръжен съд против Заповед № ДК-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК- София, с която, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 ЗУТ, и §5, ал.3 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ е наредено да се премахне незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен - Национален детски комплекс /НДК/, пред хотел „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и твърди, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Излага събражения и моли за нейната отмяна. Представя доказателства и ангажира извършването на съдебно- техническа експертиза.

Ответникът по жалбата - РДНСК - Бургас, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита, че същата е недопустима, алтернативно- неоснователна. Моли съда да прекрати производството или да отхвърли жалбата. Представя административната преписка за издаване на заповедта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

 Заинтересованата страна – Държавата чрез министъра на регионалното развитие и благоустройство, конституирана в производството като собственик на терена, изключителна държавна собственост, върху който е построена монолитната постройка с навес №1, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли.

          Административен съд- Бургас, като взе предвид изложените в жалбата доводи, съобрази приложените писмени доказателства и закона, намира за установено следното :

          Видно от представения по делото акт №581 от 14.01.2000 година, съставен от МРРБ,  морски плаж „Равда - национален детски комплекс” е изключителна държавна собственост /л. 24 от делото/. Безспорно е установено, че с решение №556 от 31.07.2000 година на Министрески съвет /л. 98 от делото/ жалбоподателят е определен за концесионер на част от крайбрежната плажна ивица - морски плаж „Равда- Национален детски комплекс”, с. Равда, с който впоследствие е сключен и договор за концесия от 07.09.2000 година /л. 72 – 97 от делото/. От приложеното по делото разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година, издадено от гл. архитект на Община Несебър /л.71 от делото/ се установява, че на жалбоподателя - концесионер е предоставена възможност да постави на концесионната територия медицински пункт, санитарни възли и павилион за безалкохолни напитки, съгласно одобрена схема, като не е определен срок за това, а от  разрешение за поставяне на преместваем обект №175 от 12.07.2007 година, издадено от  гл. архитект на Община Несебър /л.114 от делото/ е видно, че отново върху тази територия на ЕТ е разрешено да постави павилион за безалкохолни напиктки, кафе, сувенири и бърза закуска на площ от 60.00 кв.м. за срок: до действие на утвърдената от 29.11.2006 година схема. Въпрос по същество е, обстоятелството, дали жалбоподателя на основание така издадените разрешения за поставяне е изградил строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който като незаконен, подлежи на премахване. С оглед изложеното, съдът намира, че за жалбподателя- концесионер е налице правен интерес от оспорване на процесната заповед, а възражението на процесуалния представител на ответника в тази насока е неоснователно.

          Ето защо, съдът приема, че жалбата е подадена в  срока  по чл. 215, ал.4  ЗУТ,  от лице, което има правен интерес, независимо, че изрично не е посочено като адресат на акта, съгласно разпоредбата на чл. 147, ал.1 АПК, приложима на основание чл. 213 ЗУТ, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

          В жалбата са развити оплаквания за незаконосъобразност на издадения административен акт и за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в следното:

        На първо място, жалбоподателят твърди, че в качеството му на концесионер на морски плаж „Равда – НДК”,  съобразно сключения между него и Държавата договор за концесия от 07.09.2000 година и съгласно функционална схема, одобрена от гл. архитект на Община Несебър и съгласувана с МРРБ, му е разрешено поставяне на временни обекти на концесионната територия- заведения за обществено хранене.

        На второ място, счита че заповедта е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е уведомен по надлежния ред за съставения констативен акт.

         Счита още, че извършеното строителство не представлява незаконен строеж по смисъла на ЗУТ, а е временна постройка, изградена от сглобяеми елементи - панели с дебелина от 5.00см., върху съществуваща буна, за която е издадено съответното разрешение. Твърди, че съгласно разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година на Община Несебър му е разрешено да постави на концесионната територия заведение за обществено хранене. Позовава се на проверка, извършена от служители на РДНСК през 2004 година, при която е съставен констативен протокол №ІІ-16 от 04.06.2004 година /л.3 от делото/. Твърди също, че заповедта е издадена при неизяснена фактическа обстановка, както и че административният орган не е индивидуализирал обекта, който подлежи на премахване.

         В подкрепа на твърденията си ангажира доказателства, вкл. и извършването на съдебно – техническа експертиза.

        Видно от представените в административната преписка доказателства, с констативен акт №Р-1 от 28.02.2008 година / л.8 от делото/, съставен при проверка, извършена от служители на РДНСК - Бургас, на строеж, представляващ „Монолитна постройка с навес №1”, находящ се върху терен, изключителна държавна собственост, съгласно Акт за изключителна държавна собственост № 581 от 14.01.2000 година, е установено, че е изграден незаконен строеж „масивна монолитна едноетажна постройка” с дървен покрив, покрит с ондулин, състоящ се от две части, съответно с размери в план 7.00 м. -8.00 м. и височина 2.50 м. и навес с размери 6.00 м. – 7.00 м. и височина 1.00 м. От запад е изградена рампа под формата на трапец от щампован бетон с размери около 7.50 м./7.00 м./ 4.00 м. към масивната постройка, върху бетонна площадка с размери около 25.00 м./3.00 м. с дебелина около 30.00 см. Строежът е осъществен в имот – изключителна държавна собственост- морски плаж, от неизвестен извършител, без одобрени проекти и без необходимите строителни книжа, в нарушение на нормите на чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл. 148, ал.1 от ЗУТ и чл.10, ал.2, т.1 от ЗУЧК. Уведомлението за съставяне на констативния акт е извършено по реда на §4 от ДР на ЗУТ / л.14 от делото/, като в срока по чл. 225, ал.3 от ЗУТ, считано от 29.02.2008 година срещу него не  са постъпили възражения.

Въз основа на тези констатации е издадена  Заповед № РД-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК - София, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т.10 от ЗУТ и §5, ал.3 от ЗУЧК, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен НДК”, пред хотелски комплекс „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър.

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл. 146 АПК във връзка с чл. 168 АПК, се налагат следните правни изводи:

Процесната заповед е издадена от Заместник началника на ДНСК – София, съобразно делегирани със Заповед №РД-13-070 от 06.03.2007 година от Началника на ДНСК - София правомощия / л.115 от делото/, съгласно разпоредбата на чл.222, ал.1 от ЗУТ. По този начин е спазено изискването на разпоредбата на  чл. 225, ал.1 от ЗУТ, съобразно която, компетентен  да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или на части от тях е  началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице. Ето защо, съдът приема, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и е в съответната форма.

По направените с жалбата оплаквания, съдът, приема следното:

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че заповедта е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е уведомен за констативния акт по надлежния ред. В конкретния  случай, съобщението за жалбоподателя е извършено по реда на § 4, ал. 1, изр. 2 от ДР на ЗУТ. Уведомяването по реда на § 4, ал. 1, изр. 2 от ДР на ЗУТ е извънреден способ и се прилага тогава, когато са неприложими разпоредбите на АПК и действително се касае за "отсъстващи" лица по смисъла на § 4 от ДР на ЗУТ. При положение, че към момента на проверката жалбоподателят или негов представител не са били открити, правилно е била приложена процедурата по § 4, ал. 1, изр. 2 от ДР на ЗУТ. Дори и да се приеме, че връчването на констативния акт не е напълно редовно, то това нарушение не е съществено, тъй като не лишава жалбоподателя от право на защита срещу административния акт, което той е упражнил в срок, обжалвайки го пред съда. Освен това, констативният акт е подготвителен документ за установяване на обстоятелства, имащи значение за издаване на крайния акт - заповед за премахване на незаконен строеж, който именно акт подлежи на обжалване пред съда. В жалбата си срещу заповедта на началника на ДНСК, жалбоподателят е имал възможност да изложи съображения, да наведе факти и обстоятелства и да представи доказателства, което би направил при съобщаване на предхождащия я констативен акт.

Неоснователно е и позоваването на предходна проверка, извършена от контролните органи през 2004 година, за което е съставен констативен акт №ІІ-16/04.06.2004 година, тъй като правнорелеванти са фактите, установени към момента на издаване на административния акт  по арг. на чл.142 от АПК.

Съдът счита, че са налице и материалноправните предпоставки за издаване на обжалвания административен акт, предвидени в чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, съобразно който,  на премахване подлежат строежи или части от тях, които са извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

В тази насока,  административният орган е изложил съображения в мотивите към констативния акт, че е изградена монолитна постройка с навес №1, на територия- изключителна държавна собственост- морски плаж „Равда- южен НДК”, без да разполага с необходимите строителни книжа, което е в противоречие с нормите чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ и че попада в забраната по чл.10, ал.2, т.1 от ЗУЧК.

В жалбата ЕТ твърди, че извършеното строителство не представлява „незаконен строеж”, а е временна постройка, за която има издадено разрешение за поставяне № 13 от 13.04.2001 година. Видно от представения по делото договор за концесия, на концесионера е предоставено правото да организира, след съгласуване с министъра на регионалното развитие и благоустройство, поставянето на временни обекти за хранене, освежителни напитки  и съобъжения за спорт и развлечения, които да не засягат целостта на плажната ивица /л.78, р.V, чл.5,т.9 от договора/. Договорът за концесия е сключен на 07.09.2000 година, т.е. при действието и при режима на ЗТСУ /отм./. Както при действието на ЗТСУ/отм./ и чл.120 от ППЗТСУ /отм./, така и съобразно чл.49 и сл. от ЗУТ, изграждането на временни строежи се допуска след изготвяне на строителни книжа по общия ред и издаване на разрешение за строеж, каквито в случая липсват.

От заключението на вещото лице, неоспорено от страните, се установява, че въз основа на разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година / л.34 от делото/, а в последствие и на разрешение за поставяне №175 от 12.07.2007 година / л.114 от делото/, издадени от Община Несебър е изграден търговски обект - заведение за бързо хранене с площ от 60.00 кв.м. на основата на бутобетон. Според експерта, конструкцията на павилиона е сглобяема при основа от бутобетон, навесът до павилиона за закуски е трайно прикрепен към терена, а останалите навеси и открития бар са от сглобяеми конструкции. За изградените навеси и открит бар липсват строителни книжа, същите не са нанесени и в утвърдените и съгласувани схеми. От разпита на вещото лице в съдебно заседание, проведено на 29.10.2008 година / л. 118 от делото/ става ясно, че обектът е идентифициран, съобразно схемата, приложения констативен акт, както и с оглед на неговото местоположение. При огледа на място на морски плаж „Равда - НДК”, вещото лице е установило само този павилион, респ. заведение за хранене, върху буна и изграден към него навес, като вещото лице е посочило в заключението си, че търговския обект- заведение за бързо хранене е със застроена площ от 60.00 кв.м. и се състои от бюфет и кухня, отразени като №1 към скицата, неразделна част от заключението, което по площ е идентично с тази, посочена в разрешението за поставяне №175 от 12.07.2007 година. Вещото лице описва конструкцията на павилиона като сглобяема, изградена върху бутобетон с покривна дървена конструкция, покрита с ондолин. Външните, преградни стени са от монопанели, замонолитени в основата с метални планки, а вътрешните преградни стени са от гипсокартон.  Дограмата е метална. Подовата настилка се състои от теракотени плочи. На калкан до посочения павилион е изграден навес с оградни стени, изпълнени от итонг с височина от 1.00 м. и със застроена площ от 36.90 кв.м., посочен под №2 в приложената към заключението скица. Конструкцията на навеса е паянтова, изградена върху бутобетон, а покривът е изпълнен като дървена конструкция, покрита с ондолин. Пред цитираните павилион и навес са изградени още два навеса под №3 и №4 по скицата към заключението, както и открит бар под формата на осмоъгълник, които не са посочени в процесната заповед, но са отразени в схемата към констативния акт.

С оглед изпълнението на обекта и наличието на бетонова площадка, върху която са монтирани павилиона и навеса, изградените ограждащи стени от итонг, се налага правния извод, че те са скрепени трайно с терена и не биха могли да бъдат премахнати без разрушаването им, което като цяло ги характеризира като „строеж” по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ. В тази насока е и становището на вещото, изразено в съдебно заседание от 29.10.2008г. /л.120 от делото/, според което павилионът не може да се демонтира и е трайно прикрепен към бетонната основа, а за да се премахне трябва да се разруши основата. По същите причини изграденото е и в отклонение на режима на преместваемите обекти.

Следователно, касае се за строеж, а не за преместваем обект, който е  изпълнен в противоречие с нормата на чл.225,ал.2,т.2 от ЗУТ, тъй като е построен без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. Жалбоподателят нито твърди, че притежава такива документи, нито е представил такива по делото. Ето защо, съдът приема, че е налице строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на  ЗУТ, който е незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 ЗУТ, който подлежи на премахване по реда на чл.222, ал.1, т. 10 от ЗУТ, поради което жалбата е неоснователна  и следва да бъде отхвърлена.

 Освен това, строежът попада и в забраната по чл.10,ал.2,т.1 от ЗУЧК, според която, в зона "А" - охранителна зона с особена териториално устройствена защита обхващаща частта на акваторията на Черно море по чл. 3, т. 2, крайбрежната плажна ивица, пясъчните дюни и част от територията, попадаща в ивица с широчина 100 м, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове, се забранява строителството и поставянето на преместваеми обекти и съоръжения на пясъчните дюни. А съобразно ал.4, т.2 от същия текст на територията на морските плажове се разрешава  поставянето на преместваеми обекти и съоръжения: за здравно и за санитарно-хигиенно обслужване, за водоспасителна и за спортно-развлекателна дейност, за бързо хранене и за поддържане на морските плажове.

Установеното строителство, независимо дали се квалифицира като строеж или преместваем обект, попада в общата категория на обектите, подлежащи на премахване съобразно специалната норма на пар.5 от ПЗР на ЗУЧК, поради което съдът приема, че правилно административния орган се е позовал на процедурата, предвидена в пар.5,ал.3 от ПЗР на ЗУЧК, според която незаконно изградените обекти на територията на морските плажове подлежат на премахване в едномесечен срок от влизането в сила на закона, считано от 01.01.2008 година, като след изтичане на този срок, обектите следва да се премахнат в 6-месечен срок от органите на ДНСК при условията и по реда на ЗУТ.

Предвид изхода на спора, в тежест на жалбоподателят следва да бъдат възложено юрисконсултско възнаграждение в полза на РДНСК- Бургас, в размер на 80.00 лева, определени по реда на чл. 7, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 09. 07. 2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2 АПК, Административен съд, VІІІ- ми състав

 

                                      Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ„Вики - 90 – З. З.”, със седалище и адрес на управление ***, с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от З. И. З., вписано с решение по ф.д.№5161 по описа на Бургаски окръжен съд за 1993 година против Заповед № ДК-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК- София, с която, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 ЗУТ, и §5, ал.3 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ е наредено да се премахне незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен- Нацинолен детски комплекс /НДК/, пред хотел „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър,  като неоснователна.

ОСЪЖДА ЕТ„Вики- 90- З. З.”, със седалище и адрес на управление ***, с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от З. И. З. да заплати на ДНСК- София юрисконсултско възнаграждение в размер на 80. 00 / осемдесет / лева.

Решението може да се обжалва в 14- дневен срок от съобщението за изготвянето му пред Върховен административен съд на Република България.                                  

                                                                    СЪДИЯ :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер                           11 ноември  2008 година                  Град  Бургас

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, в публично заседание на двадесет и девети октомври, две хиляди и  осма година, в състав:                                              

                                                                                    Съдия: З.Б.

Секретар Г.Д.

като разгледа докладваното от съдия З.Б. административно  дело  номер  781  по описа за  2008 година, VІІІ- ми състав, за да се произнесе, взе предвид следното:

          Производството е по реда на  чл. 215, ал.1 Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на  ЕТ„Вики- 90- Златко Зелеников”, със седалище и адрес на управление – с. Равда, Община Несебър, ул. „Апостол Войвода”№3, с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от Златко Ивано Зелеников, вписано с решение по ф.д.№5161 по описа на Бургаски окръжен съд за 1993 година против Заповед № ДК-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК- София, с която, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 ЗУТ, и §5, ал.3 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ е наредено да се премахне незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен- Нацинолен детски комплекс /НДК/, пред хотел „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител поддържа жалбата и твърди, че заповедта е незаконосъобразна, тъй като е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила и материалния закон. Излага събражения и моли за нейната отмяна. Представя доказателства и ангажира извършването на съдебно- техническа експертиза.

Ответникът по жалбата - РДНСК - Бургас, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата. Счита, че същата е недопустима, алтернативно- неоснователна. Моли съда да прекрати производството или да я отхвърли жалбата. Представя административната преписка за издаване на заповедта. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

 Заинтересованата страна – Държавата чрез министъра на регионалното развитие и благоустройство, конституирана в производството като собственик на терена, изключителна държавна собственост, върху който е построена монолитната постройка с навес №1, чрез процесуалния си представител, счита жалбата за неоснователна и моли съда да я отхвърли.

          Административен съд- Бургас, като взе предвид изложените в жалбата доводи, съобрази приложените писмени доказателства и закона, намира за установено следното :

          Видно от представения по делото акт №581 от 14.01.2000 година  морски плаж „Равда- национален детски комплекс” е изключителна държавна собственост / л. 24 от делото/. С решение №556 от 31.07.2000 година на Министрески съвет / л. 98 от делото/, факт, който не се оспорва от страните, жалбоподателят е определен за концесионер на част от крайбрежната плажна ивица-  морски плаж „Равда- Национален детски комплекс”, с. Равда,  с който впоследствие е сключен и договор за концесия от 07.09.2000 година/ л. 72 – 97 от делото/. От приложеното по делото разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година / л.71 от делото/ се установява, че на жалбоподателя- концесионер е предоставена възможност да постави на концесионната територия медицински пункт, санитарни възли и павилион за безалкохолни напитки, съгласно одобрена схема, като не е определен срок за това, а от  разрешение за поставянена преместваем обект №175 от 12.07.2007 година / л.114 от делото/ е видно, че отново върху тази територия на ЕТ е дадена възможност да постави павилион за безалкохолни напиктки, кафе , сувенири и бърза закуска на площ от 60.00 кв.м. за срок: до действие на утвърдената от 29.11.2006 година схема. Въпрос по същество е, обстоятелството, дали жалбоподателя на основание така издадените разрешения за поставяне е изградил строеж по смисъла на §5, т.38 от ДР на ЗУТ, който като незаконен, подлежи на премахване. С оглед изложеното, съдът намира, че за жалбподателя- концесионер е налице правен интерес от оспорване на процесната заповед, а възражението на процесуалния представител на ответника в тази насока е неоснователно.

          Ето защо, съдът приема, че жалбата е подадена в  срока  по чл. 215, ал.4  ЗУТ,  от лице, което има правен интерес, независимо, че изрично не е посочено като адресат на акта, съгласно разпоредбата на чл. 147, ал.1 АПК, приложима на основание чл. 213 ЗУТ, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

          В жалбата са развити оплаквания за незаконосъобразност на издадения административен акт и за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в следното:

        На първо място, жалбоподателят твърди, че в качеството му на концесионер на морски плаж „Равда – НДК”,  съобразно сключения между него и Държавата договор за концесия от 07.09.2000 година и съгласно функционална схема, одобрена от гл. архитект на Община Несебър и съгласувана с МРРБ, му е разрешено поставяне на временни обекти на концесионната територия- заведения за обществено хранене.

        На второ място, счита че заповедта е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е уведомен по надлежния ред за съставения констативен акт.

         Счита още, че извършеното строителство не представлява незаконен строеж по смисъла на ЗУТ, а е временна постройка, изградена от сглобяеми елементи- панели с дебелина от 5.00см. върху съществуваща буна, за която е издадено съответното разрешение. Твърди, че съгласно разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година на Община Несебър му е разрешено да постави на концесионната територия заведение за обществено хранене. Позовава се на проверка, извършена от служители на РДНСК през 2004 година, при която е съставен констативен протокол №ІІ-16 от 04.06.2004 година /л.3 от делото/. Твърди също, че заповедта е издадена при неизяснена фактическа обстановка, както и че административният орган не е индивидуализирал обекта, който подлежи на премахване.

       В подкрепа на твърденията си ангажира доказателства, вкл. и извършването на съдебно – техническа експертиза.

       Видно от представените в административната преписка доказателства, с констативен акт №Р-1 от 28.02.2008 година / л.8 от делото/, съставен при проверка, извършена от служители на РДНСК - Бургас, на строеж, представляващ „Монолитна постройка с навес №1”, находящ се върху терен, изключителна държавна собственост, съгласно Акт за изключителна държавна собственост № 581 от 14.01.2000 година, е установено, че е изграден незаконен строеж „масивна монолитна едноетажна постройка” с дървен покрив, покрит с ондулин, състоящ се от две части, съответно с размери в план 7.00 м. -8.00 м. и височина 2.50 м. и 6.00 м. – 7.00 м. и височина 1.00 м. От запад е изградена рампа под формата на трапец от щампован бетон с размери около 7.50 м./ 7.00 м./ 4.00 м. Към масивната постройка, върху бетонна площадка с размери около 25.00 м./3.00 м. с дебелина около 30.00 см. Строежът е осъществен в имот – изключителна държавна собственост- морски плаж, от неизвестен извършител, без одобрени проекти и без необходимите строителни книжа, в нарушение на нормите на чл.137, ал.3 от ЗУТ, чл. 148, ал.1 от ЗУТ и чл.10, ал.2, т.1 от ЗУЧК. Уведомлението за съставяне на констативния акт е извършено по реда на §4 от ДР на ЗУТ / л.14 от делото/, като в срока по чл. 225, ал.3 от ЗУТ, считано от 29.02.2008 година срещу него не  са постъпили възражения.

Въз основа на тези констатации е издадена  Заповед № РД-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК - София, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т.10 от ЗУТ и §5, ал.3 от ЗУЧК, с която е наредено премахване на незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен НДК”, пред хотелски комплекс „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър.

При така установената фактическа обстановка, съобразно разпоредбата на чл. 146 АПК във връзка с чл. 168 АПК, се налагат следните правни изводи:

Процесната заповед е издадена от Заместник началника на ДНСК – София, съобразно делегирани със Заповед №РД-13-070 от 06.03.2007 година от Началника на ДНСК - София правомощия / л.115 от делото/, съгласно разпоредбата на чл.222, ал.1 от ЗУТ. По този начин е спазено изискването на разпоредбата на  чл. 225, ал.1 от ЗУТ, съобразно която, компетентен  да издава заповеди за премахване на незаконни строежи или на части от тях е  началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице. Ето защо, съдът приема, че процесната заповед е издадена от компетентен орган, в рамките на неговите правомощия и е в съответната форма.

По направените с жалбата оплаквания, съдът, приема следното:

Неоснователно е твърдението на жалбоподателя, че заповедта е издадена в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като не е уведомен за констативния акт по надлежния ред. В процесния случай, съобщението за жалбоподателя е извършено по реда на § 4, ал. 1, изр. 2 от ДР на ЗУТ. Уведамяването по реда на § 4, ал. 1, изр. 2 от ДР на ЗУТ е извънреден способ и се прилага тогава, когато са неприложими разпоредбите на АПК и действително се касае за "отсъстващи" лица по смисъла на § 4 от ДР на ЗУТ. Дори и да се приеме, че връчването на констативния акт не е напълно редовно, то това нарушение не е съществено, тъй като не лишава жалбоподателя от право на защита срещу административния акт. Констативният акт е подготвителен документ за установяване на обстоятелства, имащи значение за издаване на крайния акт - заповед за премахване на незаконен строеж, който именно акт подлежи на обжалване пред съда. В жалбата си срещу заповедта на началника на ДНСК, жалбоподателят е имал възможност да изложи съображения, да наведе факти и обстоятелства и да представи доказателства, което би направил при съобщаване на предхождащия я констативен акт.

Неоснователно е и позоваването на предходна проверка, извършена от контролните органи през 2004 година, за което е съставен констативен акт №ІІ-16/ 04.06.2004 година, тъй като правнорелеванти са фактите към момента на издаване на административния акт  по арг. на чл.142 от АПК.

Съдът счита, че са налице и материалноправните предпоставки за издаване на обжалвания административен акт, предвидени в чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, съобразно който,  на премахване подлежат строежи или части от тях, които са извършени без одобрени инвестиционни проекти и/или без разрешение за строеж.

В тази насока,  административният орган е изложил съображения в мотивите към констативния акт, че е изградена монолитна постройка с навес №1, на територия- изключителна държавна собственост- морски плаж „Равда- южен НДК”, без да разполага с необходимите строителни книжа, което е в противоречие с нормите чл.137, ал.3 и чл.148, ал.1 от ЗУТ и че попада в забраната по чл.10, ал.2, т.1 от ЗУЧК.

В жалбата ЕТ твърди, че извършеното строителство не представлява „незаконен строеж”, а е временна постройка, за която има издадено разрешение за поставяне № 13 от 13.04.2001 година. Не твърди, че не е изпълнил строителството. Последното се потвърждава и от събраните по делото доказателства. Ето защо, съдът приема, като изолирано изявлението на процесуалния представител на жалбоподателя, че Зелеников не извършител на строежа, поради което независимо, че в констативния акт и в процесната заповед не посочен адресат, следва да се приеме, че обектът е изграден от жалбоподателя- концесионер.

Съобразно представения по делото договор за концесия от 07.09.2000 година на концесионера е предоставено правото да организира, след съгласуване с министъра на регионалното развитие и благоустройство, поставянето на врменни обекти за хранене, освежителни напитки  и съобъжения за спорт и развлечения, които да не засягат целостта на плажната ивица.

От заключението на вещото лице, неоспорено от страните, се установява, че въз основа на разрешение за поставяне №13 от 13.04.2001 година / л.34 от делото/, а в последствие и на разрешение за поставяне №175 от 12.07.2007 година / л.114 от делото/, издадени от Община Несебър е изграден търговски обект- заведение за бързо хранене с площ от 60.00 кв.м. на основата на бутобетон. Конструкцията на павилиона е сглобяема при основа от бутобетон, навесът до павилиона за закуски е трайно изграден към терена, а останалите навеси и открития бар са от сглобяеми конструкции. За изградените навеси и открит бар липсват строителни книжа, същите не са нанесени и в утвърдените и съгласувани схеми. От разпита на вещото лице в съдебно заседание, проведено на 29.10.2008 година / 117 от делото/ става ясно, че обектът е идентифициран, съобразно схемата, приложена констативния акт, както и с оглед на неговото местоположение. При огледа на място на морски плаж „Равда- НДК”, вещото лице е установило само този павилион, респ. заведение за хранене, ведно с такава буна и изграден към него навес, още повече, че вещото лице е посочило в заключението си, че търговския обект- заведение за бързо хранене е със застроена площ от 60.00 кв.м. и се състои от бюфет и кухня, отразени като №1 към скицата, неразделна част от заключението, което по площ е идентично с тази, посочена в разрешението за поставяне №175 от 12.07.2007 година. Вещото лице описва конструкцията на павилиона като сглобяема, изградена върху бутобетон с покривна дървена конструкция, покрита с ондолин. Външните, преградни стени са от монопанели, замонолитени в основата с метални планки, а вътрешните преградни стени са от гипсокартон.  Дограмата е метална. Подовата настилка се състои от теракотени плочи. На калкан до посочения павилион е изграден навес с оградни стени, изпълнени от итонг с височина от 1.00 м. и със застроена площ от 36.90 кв.м., посочен под №2 в приложената към заключението скица. Конструкцията на навеса е паянтова, изградена върху бутобетон, а покривът е изпълнен като дървена конструкция, покрита с ондолин. Пред цитираните павилион и навес са изградени още два навеса под №3 и №4 по скицата към заключението, както и открит бар под формата на осмоъгълник, които не са посочени в процесната заповед, но са отразени в схемата към констативния акт.

С оглед изпълнението на обекта и наличието на бетонова площадка, посредством която са монтирани павилиона и навеса, изградените ограждащи стени от итонг налага правния извод, че са скрепени трайно с терена и не биха могли да бъдат премахнати без разрушаването им, което като цяло ги характеризира като „строеж” по смисъла на § 5, т.38 ДР на ЗУТ. В тази връзка съдът не кредитира заключението на вещото относно определяне характеристиката на обекта и направените от него изводи с правен характер , че изградения търговски обект за обществено хранене / павилион/ под №1 от скицата, неразделна част от заключението и навеса към него под  №2 от същата скица не могат да бъдат определени, нито като преместваеми обекти по смисъла на чл. 56 от ЗУТ, нито като строеж съгласно §5, т.38 от ДР на ЗУТ. Отделно от изложеното, следва да се отбележи, че при огледа на обекта, е установено, че е изграден търговски обект- заведение за бързо хранене с площ от 60.00 кв.м., състоящо се от кухня и бюфет, което, съгласно чл.56 от ЗУТ не може да бъде определен като преместваем обект.

 Следователно, се касае за строеж, изпълнен в противоречие с нормата на чл. 225, ал.2, т.2 от ЗУТ, тъй като е изпълнен без одобрени инвестиционни проекти и/или разрешение за строеж. Жалбоподателят нито твърди, че притежава такива документи, нито е представил такива по делото. Ето защо, съдът приема, че налице е строеж по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на  ЗУТ, който е незаконен по смисъла на чл. 225, ал.2, т.2 ЗУТ, който подлежи на премахване по реда на чл.222, ал.1, т. 10 от ЗУТ, поради което жалбата е неоснователна  и следва да бъде отхвърлена.

      Освен това, строежът попада и в забраната по чл.10 от ЗУЧК, според чл.2, т.1, от която, в зона "А"- охранителна зона с особена териториалноустройствена защита обхващаща частта на акваторията на Черно море по чл. 3, т. 2, крайбрежната плажна ивица, пясъчните дюни и част от територията, попадаща в ивица с широчина 100 м, измерена по хоризонтала от границите на морския бряг или на морските плажове, се забранява строителството и поставянето на преместваеми обекти и съоръжения на пясъчните дюни. А съобразно ал.4, т.2 от същия текст на територията на морските плажове се разрешава  поставянето на преместваеми обекти и съоръжения: за здравно и за санитарно-хигиенно обслужване, за водоспасителна и за спортно-развлекателна дейност, за бързо хранене и за поддържане на морските плажове. Следователно, съдът приема, че правилно административния орган се е позовал на процедурата, предвидена в §5 от ЗУЧК, според която незаконно изградените обекти на територията на морските плажове да се премахнат от лицата, които са ги изградилиа, в едномесечен срок от влизането в сила на закона, считано от 01.01.2008 година, като след изтичане на този срок, обектите следва да се премахнат в 6-месечен срок от органите на ДНСК при условията и по реда на ЗУТ.

Предвид изхода на спора, в тежест на жалбоподателят следва да бъдат възложено юрисконсултско възнаграждение в полза на РДНСК- Бургас, в размер на 80.00 лева, определени по реда на чл. 7, ал.1, т.4 от Наредба № 1 от 09. 07. 2004 година за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2 АПК, Административен съд, VІІІ- ми състав

 

                                      Р  Е  Ш  И  :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на ЕТ„Вики- 90- Златко Зелеников”, със седалище и адрес на управление – с. Равда, Община Несебър, ул. „Апостол Войвода”№3, с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от Златко Ивано Зелеников, вписано с решение по ф.д.№5161 по описа на Бургаски окръжен съд за 1993 година против Заповед № ДК-14-240 от 09.04.2008 година на Заместник началник на ДНСК- София, с която, на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 ЗУТ, и §5, ал.3 от Закона за устройство на черноморското крайбрежие /ЗУЧК/ е наредено да се премахне незаконен строеж „Монолитна постройка с навес №1”, изпълнен на територията на морски плаж „Равда – южен- Нацинолен детски комплекс /НДК/, пред хотел „Емералд” в землището на с. Равда, Община Несебър,  като неоснователна.

ОСЪЖДА ЕТ„Вики- 90- Златко Зелеников”, със седалище и адрес на управление – с. Равда, Община Несебър, ул. „Апостол Войвода”№3, с ЕИК по Булстат 102049075, представляван от Златко Ивано Зелеников да заплати на ДНСК- София юрисконсултско възнаграждение в размер на 80. 00 / осемдесет / лева.

Решението може да се обжалва в 14- дневен срок от съобщението за изготвянето му пред Върховен административен съд на Република България.                                  

                                                                    СЪДИЯ :

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

При тези данни изводът на първоинстанционния съд, че се касае за обекти по чл. 56, ал. 1 от ЗУТ, е неправилен. Цитираната разпоредба, в редакцията й, действала към датата на издаването на обжалвания административен акт, предвижда като съществен признак на посочените в нея обекти тяхната преместваемост и липсата на трайно свързване с терена, върху който тези обекти са разположени. В случая обаче, макар и наречени павилиони, обектите - предмет на заповедта за премахване, са трайно прикрепени към терена с бетонова настилка и са изградени са от тухлени блокчета. Тези обстоятелства правят невъзможно премахването им от терена без разрушаване, а това пък ги характеризира като строежи по смисъла на § 5, т. 38 от ДР на ЗУТ. Липсата на предвиждане в действащия ПУП и строителни книжа характеризира павилионите като незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 2, т. 1 от ЗУТ.

Като е приел обратното, Варненският окръжен съд е допуснал нарушение на материалния закон

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Р Е Ш Е Н И Е

 

Номер                           25  юли  2008   година                  град  Бургас

 

В  ИМЕТО  НА  НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – БУРГАС, VІІІ-ми състав в публично заседание на девети юли, две хиляди и осма година, в състав:                                              

                                                                                   Съдия: З.Б.

Секретар Г.Д.

като разгледа докладваното от съдия З.Б. административно  дело  номер  1135  по описа за  2007 година,  за да се произнесе, взе предвид следното:

          Производството е по реда на  чл. 215, ал.1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/.

Образувано е по жалба на Иван Киряков Кушелиев от гр. Бургас, к-с „Изгрев”, бл.54, вх.1, ет.4  против Заповед № ДК-02-БС-18 от 09.10.2007 година на Началника на РДНСК-Бургас, издадена на основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 от ЗУТ, с която се нарежда премахване на незаконен строеж „жилищна сграда”, с възложители Марийка Димитрова Кушелева, Димитър Киряков Кушелиев и Иван Киряков Кушелиев, построена в урегулиран поземлен имот/УПИ/ V-429, кв. 55 по плана на кв. Сарафово, гр. Бургас, с административен адрес - ул. „Ангел Димитров” № 36.

Жалбоподателят, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли за нейната отмяна. Счита, че заповедта е издадена в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Излага подробни съображения. Ангажира доказателства. Претендира направените по делото разноски.  

Ответникът по жалбата- РДНСК- Бургас, редовно уведомен, чрез процесуалния си представител, счита, че жалбата е неоснователна, тъй като в издаденото строително разрешение е предвидено двуетажно застрояване, а е изпълнена четириетажна сграда. Представя административната преписка за издаване на процесната заповед. Не ангажира допълнителни доказателства. Желае присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Заинтересованите страни, физически лица Марийка Димитрова Кушелиева, Димитър Киряков Кушелиев и Красимир Христов Георгиев, редовно уведомени, не се явяват, не се представляват и не изразяват становище по жалбата.

Административен съд- Бургас, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и  като съобрази закона, намира за установено следното:

Видно от представените документи за собственост, недвижимият имот, в който е извършено строителството, представляващ УПИ V-429 в кв.55 по плана на кв. Сарафово, гр. Бургас, идентичен с бивш парцел ХVІ-174, в кв.33 по плана на с.г. е придобит от Марийка Димитрова Кушелиева чрез договор за прехвърляне на недвижим имот срещу задължение за издръжка и гледане – нот. акт № 82, том І, нот. дело № 119/1983г. на нотариуса при Районен съд – Бургас /л.54 от делото/, от прехвърлител - Станка Парашкевова Мурова – нейна майка. Тъй като се касае за възмездна сделка, собственик на имота е Марийка Кушелиева и съпругът й Киряк Иванов Кушелиев,  при условията на семейна имуществена общност съобразно чл.19 от СК, вр. пар.4 от ПР от СК /вж. удостоверение за сключен граждански брак през 1951 година, л.169 от делото/. Приобретателката Кушелиева, със заявление по реда на чл.56,ал.2, т.2 от ЗТСУ /отм./, с нотариална заверка на подписа, надлежно вписано, е учредила върху имота право на строеж в полза на майка си Станка Мурова, за строеж на триетажна сграда съобразно одобрен архитектурен проект /л.32 от делото/. След завършване на строителството Станка Мурова е прехвърлила на дъщеря си Марийка Кушелиева, с договор за дарение – нот. акт № 164, том ІІ, дело № 744/1984г. на нотариуса при Районен съд – Бургас, правото на собственост върху изградената постройка – еднофамилна двуетажна жилищна сграда с гаражен етаж и съответните избени и тавански помещения /л.31 от делото/, т.е. същата е индивидуален собственик на сградата на основание чл.13,ал.2 от СК /отм./, респ. чл.20 от СК. Качеството на заинтересовани страни в производството на Иван и Димитър Кушелиеви, посочени в заповедта като възложители по смисъла на чл.161 от ЗУТ, произтича от правата им на собственост върху терена, придобити по наследство от техния баща и общ наследодател - Киряк Иванов Кушелиев, поч. на 27. 07. 2005 година, видно от представеното удостоверение за наследници №001807/11.08.2005 година/л.170 от делото/.

Предвид изложеното, съдът приема, че жалбата е подадена в  срока  по чл. 215, ал.4 от ЗУТ, от надлежен адресат на административния акт,  съдържа предвидените в закона форма и реквизити и е допустима.

В жалбата са развити оплаквания за незаконосъобразност на издадения административен акт и за допуснати нарушения на административнопроизводствените правила, изразяващи се в следното:

На първо място, жалбоподателят твърди, че процесният административен акт е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал.2 от АПК, тъй като в него не е посочена датата на издаване.

На второ място, счита, че административният орган не е изпълнил задълженията си, визирани в разпоредбата на чл. 36 от АПК, тъй като не е събрал служебно всички относими към оспорването доказателства, в частност, не е взел предвид строителните книжа, находящи се в Община Бургас. Счита, че не е налице незаконно строителство и се позовава на  писмо № 94-К-112 от 20.04.2007 година на гл. архитект в ТД „Изгрев”, Община Бургас, съгласно което, за сградата има издадено разрешение за строеж № 31 от 02.06.1983 година и същата е разположена съгласно нормативните отстояния от страничните граници и е изградена в съответствие с одобрен проект от 26.05.1983 година. / л. 46 от делото/.

На следващо място, счита, че заповедта е издадена в нарушение на материалния закон като неправилно е определен, приложимия закон относим към преценката за законност на строежа. Сочи, че неправилно административния орган се позовава на разпоредбата на чл. 159, ал.1, т.1 от ЗТСУ / отм. /, тъй като посочената разпоредбата към момента на извършване на строителството - 1983 година, регулира спиране на незаконни строежи, а след изменението от 1998 година - ДВ бр.79, определя кои строежи са незаконни, като в конкретния случай не е приложима т.1 от посочената норма, а т. 4. Счита също, че строежът е търпим съгласно разпоредбата на §16 от ПЗР на ЗУТ, тъй като е изпълнен през 1983 година, т.е. в срока до 07.04.1987 година, предвиден в цитираната норма от ЗУТ.

Счита още, че заповедта е издадена и в нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като констативните актове са съставени в отсъствие на съсобствениците на имота, където е изграден строежа, което е довело до невъзможност да представят доказателства и пояснения.

В подкрепа на твърденията си ангажира писмени и гласни доказателства, включително и извършване на съдебно-техническа експертиза- основна и допълнителна.

След анализ на събраните доказателства съдът приема следното:

Производството пред административния орган е започнало по жалба на Красимир Христов Георгиев от гр. Бургас, в която се твърди, че Иван Киряков Кушелиев е изградил в съседния на неговия имот УПИ V- 429, кв.55, строеж, който не е съобразен с действащия подробен устройствен план на кв. „Сарафово” и моли за извършване на съответна проверка /л.28 от делото/.

Не се спори, че за имота, подлежащ на премахване съобразно процесната заповед, е издадено разрешение за строеж № 31 / 02.06.1983г. от началник отдел при Странджански народен съвет – гр. Бургас, на името на Станка Мурова за строеж на еднофамилна жилищна сграда, състояща се от гаражен и два жилищни етажа /л.53 от делото/, а с протокол № 26 / 07.06.1983г. е определена строителна линия и ниво, съгласно чл.231 от ППЗТСУ /отм./-л.59 от делото.

Също така не е спорно обстоятелството, че строителството на сградата е приключило през 1984 година /виж. показанията и на свидетеля Деспотов, л.142, гръб/.

Видно от представените в административната преписка доказателства, с констативен акт № 118 от 06.07.2007 година, съставен при проверка на строежа „жилищна сграда”,  находящ се в УПИ V- 429, в кв. 55 по плана на гр. Бургас, кв. „Сарафово”, ул. „Ангел Димитров” № 36, собственост на Марийка Димитрова Кушелиева, Димитър Киряков Кушелиев и Иван Киряков Кушелиев, тримата от гр. Бургас, се  установява, че в него е построена масивна жилищна сграда с гараж, два етажа и тавански етаж, с двускатен покрив, покрит с керемиди, с размери приблизително 8.00 м./ 8.00 м. и светла височина на гаражен етаж приблизително 2.10 м., първи етаж прибл. 2.70 м., втори етаж- прибл. 2.50 м. и тавански етаж прибл. от север 1.70 м., а от юг- 2.10 м.. Към момента на проверката строежът е бил завършен. Прието е, че жилищна сграда е изградена в нарушение на одобрения от гл. архитект на Странджански районен районен съвет - Община Бургас, инвестиционен проект и предвижданията на ЧКЗР, одобрена м. февруари 1996 година от Зам. Кмета на Община- Бургас, които предвиждат в имота да бъде построена жилищна сграда с гараж, два жилищни етажа и с четирискатен покрив.

С констативен протокол № 119 от същата дата е прието, че строежът не съответства на предвижданията на ПУП, поради което установените нарушения са съществени по смисъла на чл.154, ал.2, т.1 от ЗУТ и следва да бъдат отстранени по реда на чл. 225 от ЗУТ.

Въз основа на констатациите по актовете, е издадена процесната заповед № ДК-02-БС-18 от 09.10.2007 година на началника на РДНСК- Бургас, с която е наредено премахване на незаконен строеж, представляващ жилищна сграда, находяща се в УПИ V-429, кв.55 по плана на гр. Бургас, кв. „Сарафово”, ул. „Ангел Димитров” № 36.

С оглед посочените фактически констатации, съдът, при извършена проверка на законосъобразността на обжалвания акт по реда на чл.168, ал.1, вр.  чл.146 от АПК, намира за установено от правна страна следното:

Процесната заповед е издадена от компетентен орган - Началникът на РДНСК - Бургас, съобразно предоставените  му правомощия със Заповед № РД – 13 – 182 / 29.05.2007г. на началник ДНСК - София, съгласно разпоредбата на чл. 222, ал.1 ЗУТ и е в съответната писмена форма.

По направените с жалбата оплаквания, съдът, приема следното :

Относно твърдението, че процесният административен акт е издаден в нарушение на разпоредбата на чл. 59, ал.2 от АПК, тъй като в него не е посочена датата на издаване, следва да се приеме, че в конкретния случай същото не е съществено.  Вярно е, че датата на издаване на администратиния акт е съществен реквизит на акта - чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК. Тя има определящо значение за момента, от който волеизявлението на административния орган поражда целените последици и към който следва да се извърши преценката на релевантните обстоятелства, съставляващи фактическите основания за издаването и приложимите правни норми. Последното като изолиран факт, представлява нарушение на правилото на чл. 59, ал. 2, т. 8 от АПК, което обуславя нейната незаконосъобразност. В конкретния случай, обаче, жалбоподателят Иван Кушелиев, е уведомен за администратинвния акт по пощата , с известие за доставяне, върху което е отразено, че съдържа Заповед №ДК-02-БС-18 от 09.10.2007 година /л. 56 от делото/. Тези номер и дата на заповедта  са посочени в съпроводителното писмо до заинтересованите лица  / л. 8 от делото/, както и в представеното по делото с преписката, надлежно заверено копие от акта /л.48 от делото/. С оглед изложеното, съдът намира, че се касае за допусната технически грешка от административния орган при изпълнение на задължението му по чл.61, ал.1 от АПК,  да  уведоми всички заинтересовани лица за издаването на акта, което не води до липса на дата или поправка на същата, дотолкова че да се приеме, че датата е невярна или изобщо да липсва такава, и съответно е нарушена императивната разпоредба на чл. 59, ал.2, т.8 от АПК, поради което възражението на жалбоподателя е неоснователно. Освен това жалбоподателят е депозирал в срок жалбата си и не са нарушени правата му на защита срещу акта.

Неоснователно е оплакването на жалбоподаталя, че процесната заповед е издадена при нарушение на административнопроизводствените правила, тъй като констативните актове са съставени в негово отсъствие. Съгласно чл. 225, ал. 3, изр. 2 от ЗУТ, заповед за премахване на незаконни строежи се издава въз основа на констативен акт, съставен от длъжностни лица на ДНСК, респ. РДНСК и актът следва да се връчи на заинтересованите лица, които могат да подадат възражения в 7-дневен срок. В процесния  случай, заповедта е издадена в хипотезата на чл. 224, ал. 3 ЗУТ, въз основа на констативен акт, респ. констативни актове, съставени от длъжности лица в РДНСК-Бургас, органи за национален строителен контрол по смисъла на цитираната разпоредба. За съставянето на констативни актове №118 и №119 от  06.07.2007 година, както и уведомления за започването на административно производство, съгласно чл.26, ал.1от АПК, са съобщени на Кушелиеви по реда на ГПК / сега АПК/- по пощата, видно от приложените по делото известия за доставяне /л.36-38 от делото/, като в 7- дневния законен срок, същите са подали възражение и са имали възможност да представят надлежни доказателства, с които да бъдат оборени констатациите на длъжностните лица, съставили констативните актове / л.44 от делото/. Ето защо, следва да се приеме, че е налице валидно връчване на констативните актове и жалбоподателят не е бил лишен от право да се защити срещу тях. Последните са подготвителни документи, които имат значение за издаване на крайния акт - заповед за премахване на незаконен строеж, която е предмет на оспорване пред съда. В жалбата си срещу заповедта на началника на РДНСК, жалбоподателят е имал възможност да изложи съображения, да наведе факти и обстоятелства и да представи доказателства,  каквата възможност му е била предоставена и от която се е възползвал, когато е бил уведомен за изготвените констативни актове. Следователно, следва да се приеме, че не е налице нарушение на административнопроизводствените правила и не е нарушено правото на защита на жалбоподателя, още повече, че разпоредбата на чл.225, ал.3 от ЗУТ изисква акта респ. актовете да се връчат на заинтересованите лица, но не и да се съставят в тяхно присъствие.

Съгласно чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК , административният акт следва да съдържа фактическите и правните основания за издаването му. Първите са необходим реквизит на акта и липсата им го опорочава съществено. Липсата на фактически основания представлява винаги съществено административнопроизводствено нарушение, водещо до отмяна на административния акт. Обратно, макар и да е административнопроизводствено нарушение, непосочването или погрешното посочване в акта на правното основание за издаването му не е съществено такова, при условие, че актът съдържа фактическите основания за издаването си. В случая, волята на органа относно упражненото от него право е ясна, а последващият контрол по приложението на закона спрямо посочените факти е изцяло допустим и възможен. Ето защо, неточното посочване на  правната норма, както твърди жалбоподателя, като изолиран факт, не е порок, който води до незаконосъобразност на административния акт, при положение, че в него са изложени фактическите основания за неговото издаване.

Съгласно разпоредбата на чл.142, ал.1 от АПК съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

Съдът намира, с оглед  отразеното в двата констативни акта и мотивите на заповедта, че материалноправното основание за издаването й са разпоредбите на чл. 225, ал.2, т.1 и 3 от ЗУТ, а именно, че строежът е незаконен, тъй като е изграден в несъответствие с предвижданията на действащия подробен устройствен план и при съществени отклонения от одобрения инвестиционен проект по чл. 154, ал. 2, т. 1 от ЗУТ. По делото безспорно е установено, че е изградена жилищна сграда с гараж, два етажа и тавански етаж с двускатен покрив, а съгласно одобрения на 26.05.1983 година от главния архитект на Странджански районен народен съвет, Община Бургас, инвестиционен проект /л.16,17,19-22 от делото/ и предвижданията на ЧКЗР, одобрена м.февруари 1996 година от зам. кмета  на Община Бургас е предвидено да се построи жилищна сграда, състояща се от гараж и два жилищни етажа с четирискатен покрив / л.98 от делото/. Одобрената ЧКЗР от 1996г. касае възможност за допълващо застрояване и не рефлектира на етажността и вида на покрива на основното застрояване.

По делото е допусната и извършена съдебно- техническа експертиза, основна и допълнителна, която съдът намира, че  следва да обсъди заедно с другите представени по делото доказателства съобразно нормата на чл. 157, ал.3 от ГПК / отм. / и от която се установява, че сградата е построена в отклонение от строителните книжа, изпълненият покрив е двускатен и не отговаря на изискванията на Наредба №5 за правила и норми по териториално и селищно устройство, действаща към момента на изграждане на сградата- 1984 година /виж. и показанията на св. Деспотов, л.142, гръб и писмо № 11-00-380/21.03.2008 година от Община Бургас и копие от декларация по чл.14 от ЗМДТ, л.126-130/. Видно от заключението на вещото лице по т.1 /л.96 от делото/ в подпокривното пространство е изграден тавански етаж, като освен предвидения балкон на югоизточната стая, е изпълнен общ балкон и за североизточната стая. Освен това, надзидите са с височина 1,40м., съответно 1,90м., което е в отклонение с по 0,20м. вповече. Изпълненият покрив е двускатен и няма скатове на изток и запад. За нарушение при строителството на покривната конструкция свидетелства и  писмо №305 от 15.11.1983 година / л.51 от делото/. В тази връзка следва да се посочи, че вещото лице се позовава на коригиран, но не и на одобрен проект. Видно от положения печат на представените копия на инвестиционните проекти, същите са одобрени на 26.05.1983г.-л.16 от делото. На чертежите е нанесена корекция на таванския етаж от 16.11.1983г.,  направена в Териториална проектантска организация /ТПО/ - Бургас, като липсва последващия правоъгълен печат за одобряване на предложената промяна.

Процесният незаконен строеж не попада и в изключителната хипотеза по § 16, ал. 1 от ПР на ЗУТ, тъй като, независимо, че е изграден до 07.04.1987 година, за него има издадено строително разрешение №31/02.06.1983 година / л.154 от делото/, т.е. не е обект, за  който няма строителни книжа, в подкрепа, на което е и писмо на гл.експерт „АС”, ТД”Изгрев” при Община Бургас /л. 149 от делото/. Няма данни да е  деклариран за узаконяване по реда и в срока по § 184 от ПЗР на ЗУТ.

Следователно и при липса на регламентирана в ЗУТ възможност за узаконяване след 23.01.2004 г., е налице безспорно незаконен строеж по смисъла на чл. 225, ал. 1, във вр. с ал. 2, т. 1 и 3 ЗУТ, но само в частта относно покривната конструкция и таванския етаж. Постановеното от административния орган премахване на цялата сграда  е в нарушение на нормата на чл.6, ал.2 от АПК, която изисква, административният акт и неговото изпълнение да не засягат права и законни интереси в по-голяма степен от най-необходимото за целта, за която актът се издава. При така установените факти и произтичащите от тях правни изводи, които не се различават от тези, възприети от административния орган, последният е следвало да постанови акта си по реда на чл.225,ал.1, предл. последно от ЗУТ и точно да индивидуализира частта от имота, подлежаща на премахване. Като е наредил да се премахне като незаконно построена цялата сграда, находяща се в УПИ V-429, кв.55 по плана на кв. „Сарафово”, на гр. Бургас, административният орган е издал акт, който противоречи на закона и неговата цел и като такъв следва да бъде отменен.

В тежест на администрацията следва да бъдат възложени направените от жалбоподателя разноски общо в размер на 540.00  лева, от които 200.00 лева за адвокатско възнаграждение, 320.00 лева за извършената съдебно- техническа експертиза, 10.00 лева- държавна такса и 10.00 лева за съдебни удостоверения.

Водим от горното и на основание чл. 172, ал.2 АПК, Административен съд, VІІІ- ми състав

Р  Е  Ш  И  :

ОТМЕНЯ Заповед №ДК-02-БС-18 от 09.10.2007 година на Началника на РДНСК-Бургас, с която основание чл. 225, ал.1 във връзка с чл. 222, ал.1, т. 10 от ЗУТ, е наредено премахване на незаконен строеж „жилищна сграда”  построена в урегулиран поземлен имот/УПИ/ V-429, кв. 55 по плана на кв. Сарафово, гр. Бургас, с административен адрес - ул. „Ангел Димитров” № 36, като незаконосъобразна.

ОСЪЖДА РДНСК-Бургас да заплати на Иван Киряков Кушелиев от гр. Бургас, к-с”Изгрев”, бл.54, вх.1, ет.4 разноски в размер на 540.00 / петстотин и четиридесет/ лева.

Решението може да се обжалва в 14- дневен срок от съобщението за изготвянето му на страните пред Върховен административен съд на Република България.

                                      

                                                          СЪДИЯ: