Р Е Ш Е Н И Е 

 

Град Бургас,  15.10.2008г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А :

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – град БУРГАС, Пети състав, на седми юли 2008 година, в публично заседание в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: С.Д.

 

при секретаря С.Х., с участието на прокурора Т. С., като разгледа докладваното от съдия Д. административно дело № 190 по описа за 2008 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.156 и сл. от ДОПК.

Образувано е по жалба, подадена от „Куин дис” ЕООД, с адрес за кореспонденция: ***, представлявано от управителя Д. М. Д., против ревизионен акт № 0201078/23.10.2007г., издаден от гл.инспектор по приходите в ТД на НАП-гр.Бургас, потвърден в обжалваната част с  решение № РД-10-06/03.01.2008г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" – Бургас, при централното управление на Националната агенция за приходите, в частта, с която по приложението на ЗКПО (отм.) е увеличен декларирания от жалбоподателя финансов резултат за 2004г. със сумата 298 666,60 лв., за 2005г. със сумата 309 387,90 лв. и за 2006г. със сумата 360 421,90 лв., на основание чл.23, ал.2, т.8 от ЗКПО (отм.), представляващи отчетени разходи за реклама.

Жалбоподателят оспорва издадения административен акт като незаконосъобразен и моли съдът да го отмени в обжалваната част. Ангажира доказателства по делото – писмени и съдебни експертизи. В съдебно заседание и по съществото на спора, чрез процесуалните си представители, поддържа жалбата на посоченото в нея основание. Сочи, че разходите, с които е увеличен финансовия резултат на жалбоподателя, касаят разходи за реклама, чийто предмет е една стока, а не търговска марка, и то конкретно произвеждания от жалбоподателя продукт “системи за капково напояване – Куин гил”. Поддържа, че по делото е установено, че тези разходи са пряко свързани със стопанската дейност на фирмата, като вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза е установило хронологично по годините дела на пазарите, в които е рекламирано, и е констатирало, че след така извършената реклама фирмата е реализирала значително по-големи приходи. Счита, че в ЗКПО има легално определение на понятието “скрито разпределение на печалбата”, но направените разходи не могат да бъдат приведени като такива, тъй като икономическият им характер не отговаря на визираното в правните норми. Моли жалбата да бъде уважена по съображенията, изложени в нея и в представена по делото писмена защита. Претендира присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски.

Ответникът – директорът на дирекция “ОУИ” – Бургас, чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в съдебно заседание като неоснователна и недоказана. Сочи, че развилият се в ревизионното и административното производство спор е за това, че продукцията или стоката не носи търговска марка, която да е собственост на дружеството - жалбоподател. В тази насока е ценено и представеното от жалбоподателя споразумение за това, че има право да ползва тази търговска марка, но същото не удостоверява, че жалбоподателят я притежава, тъй като тя е собственост на друго чуждестранно лице. Моли съдът да постанови решение, с което да отхвърли жалбата. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

Представителят на Окръжна прокуратура – Бургас дава заключение за неоснователност и недоказаност на жалбата. 

Бургаският административен съд, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид становищата на страните, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Жалбата е подадена пред надлежен съд, от легитимирано лице, в законоустановения по чл.156, ал.1 от ДОПК срок, отговаря на изискванията на чл.149, във връзка с чл.145 от ДОПК, налице е правен интерес от обжалването, поради което е допустима за разглеждане по същество.

От приложените към административната преписка доказателства и съобразно разпоредбата на чл.160, ал.2 от ДОПК, настоящата инстанция преценя, че ревизионният акт е издаден от компетентен орган по приходите, на основание чл.119, ал.2 от ДОПК, след надлежно възложена ревизия, съгласно чл.112 и чл.113 от ДОПК, в предвидената от закона форма, съгласно чл.113 от ДОПК. Не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила при издаване на ревизионния акт, водещи до отмяната му на това основание.

По възраженията на жалбоподателя за нарушение на материалния закон при издаване на ревизионния акт в оспорената част, съдът приема за установено следното от фактическа и правна страна:

Видно от мотивите на обжалвания акт, органът по приходите е констатирал, че през 2004г., 2005г. и 2006г. задълженото лице е отчело по дебита на сметка 602 “Разходи за външни услуги” разходи за извършена реклама в чужбина, с които е намален финансовия резултат за съответните години. Във връзка с така отчетените разходи са връчени на жалбоподателя искания за представяне на документи и писмени обяснения, които да доказват: реалност на извършените доставки, собствеността на търговската марка “QUEEN GIL” /”Куин гил”/ и правото на ревизираното лице да я използва в дейността си, както и други документи, удостоверяващи плащания и начин на ползване на търговската марка. След анализ на представените доказателства и обяснения, е констатирал, че “Куин дис” ЕООД-гр.Бургас е извършвало реклама на търговската марка “QUEEN GIL”, собственост на “Куин джил” /НК/ ООД – Хон Конг, която е регистрирана като такава за маркучи за капково напояване. “Куин джил” /НК/ ООД – Хон Конг е едноличен собственик на капитала на “Куин дис” ЕООД-гр.Бургас, т.е. “Куин дис” ЕООД-гр.Бургас е свързано лице по смисъла на § 1, ал.1 от ДР на ТЗ и § 1, т.3 от ЗКПО (отм.) с “Куин джил” /НК/ ООД – Хон Конг. Задълженото лице не е извършвало плащания към чуждестранното лице за полученото право на ползване на търговската марка. Видно от представените в хода на ревизията вестници и списания с публикувани реклами, удостоверения и регистрационни документи, в тях се рекламира търговската марка “QUEEN GIL”, собственост на “Куин джил” /НК/ ООД – Хон Конг. В публикуваните реклами са посочени телефони и факс във връзка с офиси в САЩ, Израел и други страни, в които ревизираното лице няма офиси или представителства. В хода на ревизията не са представени и търговски договори за представителство с контрагенти от тези страни, не са констатирани и разходи за продажба на продукция, които да са свързани с такива представителства.

Направен изводът, че отчетените разходи за реклама представляват скрито разпределение на печалбата в полза на едноличния собственик на капитала “Куин джил” /НК/ ООД – Хон Конг, тъй като “Куин дис” ЕООД не рекламира свои продукти, а търговска марка, която не е контролирана и притежавана от него. Предвид изложеното е преобразуван декларирания от ревизираното лице положителен финансов резултат за 2004г. със сумата 298 666,60 лв., за 2005г. със сумата 309 387,90 лв. и за 2006г. със сумата 360 421,90 лв., на основание чл.23, ал.2, т.8 от ЗКПО (отм.), във връзка с § 1, т.3 от ЗКПО (отм.), в приложимите редакции, представляващи разходи за реклама.

В съдебното производство жалбоподателят ангажира съдебно – счетоводна експертиза и съдебно-техническа експертиза.

Видно от заключението на вещото лице по съдебно-счетоводната експертиза, вещото лице е установило за трите отчетни години размера и относителния дял на приходите от продажби в Израел, САЩ и Латинска Америка, където е извършвана реклама, спрямо общия размер на приходите от продажби на дружеството по месеци за 2004г., 2005г. и 2006г.; липсата на отчетени в счетоводството на жалбоподателя разходи за командировки и издръжка на представители/представителства в регионите, в които са извършвани разходи за реклама; относителния дял на разходите за реклама по години спрямо получените приходи от продажба на продукция в Израел, САЩ и Латинска Америка.

По отношение на приетата съдебно-техническа експертиза, видно от поясненията на вещото лице в съдебно заседание и заявеното от процесуалните представители на жалбоподателя, същата е неотносима към предмета на спора предвид техническата невъзможност за изпълнение на исканите за установяване факти и обстоятелства.

Пред съда се представят от жалбоподателя и чуждестранни списания, с превод, за публикуваните реклами на “Куин джил лента за капково напояване”, съдържащи информация (факс, електронен адрес, мобилен телефон) за корпоративни офиси относно търговската марка “QUEEN GIL INTERNATIONAL” в САЩ, Израел, България и Мексико, както и информация за контакт с основни дистрибутори в САЩ.

При тази установена по делото фактическа обстановка, съдът намира жалбата за неоснователна по следните съображения:

Съгласно разпоредбата на чл.23, ал.2, т.8 от ЗКПО (отм.), в приложимите за процесните периоди редакции, финансовият резултат (счетоводната печалба/загуба) за данъчни цели се увеличава с разходите, които представляват скрито разпределение на печалбата в полза на акционерите, съдружниците, едноличните собственици или на трети лица. Дефиниция на понятието “скрито разпределение на печалбата” се съдържа в §1, т.15 от ДР на ЗКПО (отм.), според която това са начислените разходи от данъчно задължените лица, подлежащи на плащане както в брой, така и в натура, направени в полза на съдружниците, акционерите, управителите, контрольорите, членовете на съветите на директорите, на управителните и на надзорните съвети, на едноличните собственици и на трети лица, без да са свързани с осъществяваната стопанска дейност.

В случая спорният момент по делото е попадат ли процесните разходи за реклама в приложното поле на понятието “скрито разпределение на печалбата”. Органът по приходите е констатирал, че отчетените от жалбоподателя разходи за реклама не следва да се признаят за данъчни цели, тъй като е рекламиран продукт, който не носи търговското наименование или търговската марка на ревизираното дружество. Следователно, тези разходи са направени в полза на едноличния собственик на дружеството, чиято собственост е търговската марка. 

Жалбоподателят твърди, че предмет на рекламата по процесните фактури е рекламирането на произвеждания от него продукт “системи за капково напояване – Куин гил”, а не търговската марка “Куин гил”, което дава основание да се счете, че тези разходи са пряко свързани със стопанската дейност на фирмата, респективно, в случая по отношение на него е неприложима разпоредбата на § 1, т.15 от ДР на ЗКПО (отм.).     За да може обаче да рекламира произвеждания от него продукт, е необходимо същият да притежава правото да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност.

Съгласно легалната дефиниция на чл.9, ал.1 от Закона за марките и географските означения (ЗМГО), марката е знак, който е способен да отличава стоките или услугите на едно лице от тези на други лица и може да бъде представен графично. Такива знаци могат да бъдат думи, включително имена на лица, букви, цифри, рисунки, фигури, формата на стоката или на нейната опаковка, комбинация от цветове, звукови знаци или всякакви комбинации от такива знаци. Според чл.10, ал.1 от ЗМГО, правото върху марка се придобива чрез регистрация, считано от датата на подаване на заявката. По смисъла на чл.13 и чл.19 от същия закон, реалното използване на марката включва правото на притежателя й да я използва, да се разпорежда с нея и да забрани на трети лица да използват в търговската си дейност знак, който поради идентичност или сходство с марката или идентичността и сходството на стоките или услугите на марката и знака, създава вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. За реално използване на марката се счита и използването й от притежателя във вид, който не се различава съществено от вида, в който е била регистрирана, както и поставянето на марката върху стоките или върху тяхната опаковка в Република България, независимо от това че са предназначени само за износ, а използването на марката със съгласието на притежателя й се счита за използване от самия него. Съгласно разпоредбата на чл.22, ал.1 от ЗМГО, титулярът може да разреши използването на отличителния знак с лицензионен договор в писмена форма. По аргумент на чл.587, ал.1 от Търговския закон, договорът е двустранен, консенсуален, възмезден и формален, тъй като писмената форма е такава за действителност, т.е. ако договорът не е сключен в писмена форма сделката е нищожна. Със сключването си договорът поражда права и задължения между страните, а за третите лица има действие от вписването в Държавния регистър чл.22, ал.6 от ЗМГО.

Анализът на текстовете налага извода, че за валидно прехвърляне на правата за използване на марка или на друг обект на интелектуална собственост е необходим писмен договор между притежателя и лицето, на което се отстъпват правата, т.е. съгласието на притежателя за ползване на марката следва да е дадено писмено. В случая посочените изисквания не са изпълнени.

Представеното пред административния орган споразумение от 10.02.2000г. между   “Куин джил” ООД – Хон Конг и “Куин дис” ЕООД за предоставяне на жалбоподателя изключителното право да използва търговската марка “QUEEN GIL” за производството на нейния маркуч за капково напояване и принадлежностите към него, не обективира съгласие на притежателя на марката “Куин джил” ООД – Хон Конг за предоставяне ползването на правата върху нея на жалбоподателя, тъй като към момента на направените разходи за реклама на продукта, който носи търговската марка, тя все още не е регистрирана. В този смисъл са изводите на органа по приходите, допълнени от решаващия орган в мотивите на решението му, които, заедно с неспорните по делото факти, че притежателят на търговската марка е едноличен собственик на капитала на дружеството – жалбоподател и няма извършени плащания от жалбоподателя към чуждестранното лице за полученото право на ползването й, се възприемат изцяло от настоящата инстанция. По делото не е установено съгласие на притежателя на марката, дадено в съответната форма, за използването й от жалбоподателя, и не са ангажирани доказателства за наличие на инициирана процедура относно преценка от Патентното ведомство, при положение, че твърденията му са за неприложимост на ЗМГО.

Допълнителен аргумент за необходимостта от установяване ползването на марката със съгласието на притежателя по смисъла на чл.19, ал.3 от ЗМГО са и представените от ревизираното лице в хода на ревизионното производство писмени доказателства, удостоверяващи регистрацията на търговската марка “QUEEN GIL”, собственост на “Куин-Джил” ООД – Хонконг, не само в Израел, но и в Корея, Мексико, САЩ, Република Аржентина, в които страни е регистрирана от чуждестранното лице тази търговска именно за да бъде защитена на техните територии.

Видно и от описанието в издадените на дружеството фактури, по които са оспорени разходите, както и от представените рекламни материали, по всички тях предмет на стопанската операция е публикуваната реклама на продуктът с търговска марка “QUEEN GIL”. След като жалбоподателят не притежава търговската марка “QUEEN GIL” и не доказва ползването й със съгласието на притежателя, а произвежданите от него продукти са неразделно свързани с тази търговска марка, не може да се приеме, че отчетените разходи за реклама са за сметка на българското дружество – жалбоподател. В тази връзка, съдът намира за неотносимо към предмета на спора заключението на вещото лице по приетата съдебно-счетоводна експертиза, тъй като установените от вещото лице обстоятелства касаят отчетени разходи и приходи във връзка с извършените от жалбоподателя продажби на рекламирания продукт “Куин джил  лента за капково напояване”, а както беше посочено по-горе, спора е относно отчетени разходи за реклама на произвежданата от жалбоподателя продукция, за която следва да притежава или да е лизингополучател на търговската марка.  Този въпрос, по мнение на настоящия съдебен състав, е преюдициален в преценката относно това, доколко осчетоводените разходи за реклама са свързани със стопанската дейност на дружеството.

По изложените съображения съдът намира за правилна констатацията на органа по приходите, че в случая са отчетени разходи за реклама, направени в полза на едноличния собственик на дружеството, тъй като търговската марка на рекламирания продукт е негова, а не на дружеството - жалбоподател, което я рекламира, и отговарят на определението по § 1, т.15 от ДР на ЗКПО (отм.) за скрито разпределение на печалбата. Ревизионният акт в частта, с която е преобразуван декларирания от ревизираното лице положителен финансов резултат за 2004г. със сумата 298 666,60 лв., за 2005г. със сумата 309 387,90 лв. и за 2006г. със сумата 360 421,90 лв., на основание чл.23, ал.2, т.8 от ЗКПО (отм.), представляващи отчетени разходи за реклама, е законосъобразен и не е налице посоченото от жалбоподателя  основание за неговата отмяна.

С оглед гореизложеното, жалбата е неоснователна и недоказана, поради което  следва да бъде отхвърлена, като в полза на ответника на основание чл.161, ал.1 от ДОПК се присъди юрисконсултско възнаграждение за настоящата инстанция, определено по Наредба № 1/09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, в размер на 696 лева.

Воден от горното и на основание чл.160 от ДОПК, Административен съд– град Бургас, пети състав,

 

Р   Е   Ш  И :

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на „Куин дис” ЕООД, с адрес за кореспонденция: ***  представлявано от управителя Д. М. Д., против ревизионен акт № 0201078/23.10.2007г., издаден от гл.инспектор по приходите в ТД на НАП-гр.Бургас, потвърден в обжалваната част с решение № РД-10-06/03.01.2008г. на директора на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" – Бургас, при централното управление на Националната агенция за приходите, с който на „Куин дис” ЕООД е увеличен декларирания от финансов резултат за 2004г. със сумата 298 666,60 лв., за 2005г. със сумата 309 387,90 лв. и за 2006г. със сумата 360 421,90 лв., на основание чл.23, ал.2, т.8 от ЗКПО (отм.), представляващи отчетени разходи за реклама.

ОСЪЖДА „Куин дис” ЕООД, с адрес за кореспонденция: ***, представлявано от управителя Д. М. Д., да заплати на дирекция "Обжалване и управление на изпълнението" – Бургас при ЦУ на НАП юрисконсултско възнаграждение в размер на 696 /шестстотин деветдесет и шест/ лева.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.                                                   

 

                                                                           ПРЕДСЕДАТЕЛ: