Р Е Ш Е Н И Е 

 

Град Бургас,  24.11.2008г.

 

В    И М Е Т О    Н А    Н А Р О Д А :

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – град БУРГАС, Пети състав, на двадесет и девети септември 2008 година, в публично заседание в състав :

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ: С.Д.

 

при секретаря С.А., като разгледа докладваното от съдия Д. административно дело № 1192 по описа за 2008 година и за да се произнесе взе предвид следното:

 

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.79, ал.1 от Закона за българските документи за самоличност (ЗБДС).

Образувано е по жалба, подадена от Ю.А.Ш. ***, в качеството й на майка и законен представител на малолетната й дъщеря С.Д.Н., против отказа на временно назначения на длъжността директор на Областна дирекция ”Полиция” – Бургас, сега Областна дирекция на „МВР” – Бургас, да издаде задграничен паспорт и разрешение за напускане на страната на малолетното дете С. Д. Н., по подадена от жалбоподателката молба с вх.№ М-614/19.06.2008г. до  началника на служба „БДС” при ОДП – Бургас.

Според жалбоподателката, административният орган е допуснал процесуални нарушения в хода на административното производство, като не е провел процедурата по чл.15,  ал.3, ал.5 и ал.7 от Закона за закрила на детето (ЗЗД), не е уведомил майката на малолетното дете за постъпилото становище на бащата да не се издава паспорт на детето и при липса на изложени мотиви по какви съображения счита, че принудителната административна мярка е в съответствие на интересите на детето. Твърди се също, че отказът противоречи на материално правните разпоредби на ЗБДС и не съответства на целта на този закон. Искането от съда да отмени отказа и да върне преписката на ОД „МВР” – Бургас за разрешаване с указания да бъде издаден искания документ. В съдебно заседание жалбоподателката, чрез процесуалния си представител, поддържа жалбата и моли съдът да я уважи, като счита, че са налице достатъчно основания за отмяна на отказа на административния орган, като постановен в нарушение на материалния закон. Сочи, че в своята константна практика Върховният административен съд многократно е указал, че само несъгласието на другия родител не е достатъчно основание за прилагането на принудителната административна мярка, каквато е отказът да се издаде паспорт.

Ответникът – временно назначеният на длъжността директор на Областна дирекция на „МВР” – Бургас, като правоприемник на Областна дирекция ”Полиция” – Бургас, съгласно измененията в ЗМВР и представената по делото заповед на министъра на МВР с рег. № К-8.08.2008г., чрез процесуалния си представител, оспорва жалбата в съдебно заседание като неоснователна и недоказана. Счита, че в случая не е налице хипотезата на мълчалив отказ за издаване на акта. С писмо рег. № 20634/08.08.2008г. на директора на ОДП – Бургас, което според него има уведомителен характер, на жалбоподателката е указано, че с оглед установената фактическа обстановка и съгласно разпоредбата на чл.11, ал.8, т.1 от ПИЗБДС, следва да поиска от съда разрешение детето й да напусне страната без съгласие на другия родител. Счита, че е извършил всички необходими действия, ръководен единствено от съображенията за защита интересите на детето в оптимална степен, но предвид обстоятелството, че жалбоподателката не е извършила необходимите действия, за които е получила указания с обжалваното писмо, административният орган не се е ангажирал със становище до настоящия момент по случая. При положение, че се приеме наличието на мълчалив отказ навежда доводи за законосъобразност на същия.

Заинтересованата страна – Д.Д.Н., оспорва жалбата в съдебно заседание и изразява становище, че ако отношенията им с майката на детето биха били по-добри, не би направил нищо срещу детето си. Причината, поради която се противопоставя на издаването на задграничен паспорт на Севина Николова е, че няма институция, която да гарантира нейното завръщане в Р.България след излизането й в чужбина.

Заинтересованата страна – дирекция „Социално подпомагане” – гр.Бургас, редовно уведомена, не изпраща представител и не взема становище по подадената до съда жалба.

Бургаският административен съд, след преценка на събраните по делото доказателства и като взе предвид доводите на страните, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

Видно от приложените по делото доказателства, жалбоподателката е сезирала с молба с вх.№ М-614/19.06.2008г. началника на служба „БДС” при ОДП – Бургас, с която, в качеството на родител и законен представител на малолетното дете С. Д. Н., е поискала да се издаде на дъщеря й задграничен паспорт и разрешение за напускане на страната без съгласие на бащата на детето Д.Д.Н.. От приложените към молбата документи се установява, че бракът между Ю.А. Н. и Д.Д.Н. е прекратен през 2005г. и родителските права върху роденото на 3.11.1998г. от брака дете С. Д. Н. са предоставени за упражняване от майката.

По повод на подадената молба, с писмо рег. № 17596/03.07.2008г. ВНД директор на ОДП – Бургас е уведомил бащата на детето, съгласно чл.26 от АПК и чл.76, т.9 от ЗБДС, за започналото административно производство и е поискал предоставяне на информация по случая. На 15.07.2008г. Д.Н. е уведомил с писмо вх. № 715, че се противопоставя на издаването на задграничен паспорт на дъщеря му С.

Съобразно разпоредбата на чл.15, ал.6 от ЗЗД, с писмо рег. № 17595/03.07.2008г. административният орган е уведомил и дирекция „Социално подпомагане” – Бургас за предмета на производството, страните, които участват, конкретната задача и други релевантни за случая факти и обстоятелства, като е поискал от дирекцията да изрази становище дали е целесъобразно да не се издава паспорт на детето и дали то да бъде ограничено да пътува в чужбина. С писмо вх. № 16180/28.07.2008г. директорът на дирекция „Социално подпомагане” – гр.Бургас е уведомил административния орган, че бащата не е лишен от родителски права, поради което има право да се ангажира с мнение по въпроси, касаещи отглеждането, възпитанието и развитието на детето.

В докладна записка рег. № 20380/01.08.2008г. до директора на ОДП – Бургас, началникът на ГБДС при ОДП – Бургас посочва, че съгласно чл.11, ал.6 и ал.8 от Правилника за издаване на български документи за самоличност заявленията за издаване на паспорт или на заместващ го документ на лица, ненавършили 14-годишна възраст, се подават и подписват от техните родители, настойници или попечители, а при отсъствието им, подписът се полага от упълномощено от тях лице след представяне на изрично нотариално заверено пълномощно. Относно извършената по молбата на жалбоподателката проверка се сочи, че след като бащата еднозначно отказва издаване на паспорт на малолетната Севина, по-целесъобразно в случая е жалбоподателката да отправи молба до Районен съд – гр.Бургас, в чийто правомощия е разрешаването на издаване на паспорт на непълнолетно дете при липса на съгласие на единия от родителите, визирано в чл.11, ал.8, т.1 от ПИЗБДС.  

Във основа на докладната записка, с писмо рег. № 20634/01.08.2008г. ВНД директор на ОДП – Бургас е уведомил жалбоподателката, че в нейния случай е по-целесъобразно да отправи молба до Районен съд – гр.Бургас, в чийто правомощия е разрешаването на издаване на паспорт на непълнолетно дете при липса на съгласие на единия от родителите му, визирано в чл.11, ал.8, т.1 от ПИЗБДС.  

Предвид на това, че в срока по чл.57, ал.1 от АПК компетентният орган не е отговорил на искането на подадената от жалбоподателката молба с вх. № М-614/19.06.2008г., с правно основание чл.76, т.9 от ЗБДС, тя е сезирала административния съд с жалба срещу мълчаливия отказ. След получаване на писмо рег. № 20634/01.08.2008г. е обжалвала и него с подадена до съда, чрез административния орган, жалба с вх. № М-782/15.08.2008г. В съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателката конкретизира, че обжалва постановения отказ по молбата й за издаване на паспорт на малолетната й дъщеря, обективиран в писмо рег. № 20634/01.08.2008г. на ВНД директор на ОДП – Бургас.

С оглед на тази установена по делото фактическа обстановка, по  допустимостта и предмета на жалбата съдът съобрази следното:

Предвид необходимостта в случая от събиране в административното производство на доказателства за съществени обстоятелства – становище от бащата на детето и от дирекция „Социално подпомагане” – Бургас, по аргумент от разпоредбите на чл.58, ал.1, във връзка с чл.57, ал.5 от АПК, мълчалив отказ по подадената от жалбоподателката молба с вх. № М-614/19.06.2008г. е бил налице към 19.07.2008г. Жалбата срещу мълчаливия отказ, депозирана в деловодството на Административен съд-гр.Бургас с вх. № 5166/04.08.2008г., е подадена в едномесечния срок по чл.149, ал.2 АПК от надлежна страна, поради което е процесуално допустима, независимо от последвалото отказа уведомяване с писмо рег. № 20634/01.08.2008г. на ВНД директор на ОДП – Бургас.

Съгласно чл.172, ал.3 от АПК, когато бъдат отменени мълчалив отказ или мълчаливо съгласие, смятат се за отменени и изричните такива, последвали преди решението за отмяна. Аналогична е и разпоредбата на чл.14, ал.2 от ЗАП (отм.) – когато по административен или съдебен ред бъде отменен мълчалив отказ, смята се за отменен и изричния отказ, който е последвал преди решението за отмяна. По този въпрос е налице и задължително тълкуване с Постановление № 4 от 22.IX.1976г. на Пленума на ВС, т.8: “Пропускането на срока на обжалване на мълчалив отказ не е пречка за обжалване на изричния отказ на административния орган, ако такъв е последвал след сроковете по ЗАП. Ако е била подадена жалба срещу мълчалив отказ, тя трябва да се приеме като жалба и срещу изричния отказ”. За такъв изричен отказ обаче съдът не цени становището на административния орган, обективирано в адресираното до жалбоподателката писмо рег. № 20634/01.08.2008г. на ВНД директор на ОДП – Бургас. Съдът намира, че това писмо има само уведомителен характер и не носи белезите, нито съдържа реквизитите по чл.59, ал.2 АПК на индивидуален административен акт, поради което не подлежи на съдебен контрол. С него не е отговорено на основното искане на молителката за издаване на паспорт на малолетното й дете, а е посъветвана да се обърне към БРС за разрешаване на случая.

Разгледана по същество, жалбата против мълчаливия отказ на административния орган да издаде задграничен паспорт на малолетното дете на жалбоподателката, е основателна.

Съгласно разпоредбата на чл.76, т.9 от ЗБДС може да не се разреши напускане на страната, а паспортите или заместващи ги документи да не се издават на малолетни и непълнолетни или поставени под запрещение лица, които нямат писмено разрешение за пътуване в чужбина от своите родители, настойници или попечители.

Видно от съдържанието на адресираната до административния орган от жалбоподателката молба, тя съставлява искане за издаване на паспорт на малолетната С. В нея е поискано и издаване на разрешение за напускане на страната на детето без съгласието на бащата, но то е неотносимо към настоящия спор, тъй като всеки български гражданин, който притежава документи за самоличност и спрямо който не е наложена принудителна административна мярка по реда на ЗБДС или друга такава, наложена от органите на прокуратурата или съда, има конституционно право свободно да напуска пределите на страната (чл.35, ал.1 от Конституцията на Република България).

Действително, както посочва и ответникът, при издаване на заповеди по чл.76, т.9 от ЗБДС, административният орган действа в рамките на оперативната си самостоятелност и преценката му е субективна и не подлежи на съдебен контрол. Това обаче не го освобождава от задължението му, като събере всички данни, свързани с личността и положението на детето, да се произнесе по искането като се ръководи от интереса на детето. При надлежно сезиране, административният орган, след проверка на декларираните данни, разполага с две възможности – да издаде заявения документ, или да наложи принудителна административна мярка по чл.76 ЗБДС, като откаже с изрична, мотивирана заповед да удовлетвори искането. Освен това, при преценката измежду тези две възможности, органът следва да има предвид и това, че липсата на съгласие от единия родител за пътуване на малолетното дете в чужбина, не е абсолютно основание за отказ за издаване или отнемане на издаден паспорт. Административният орган би имал тази възможност единствено при наличието на обстоятелствата, изчерпателно изброени в разпоредбата на чл.33, ал.3 от ЗБДС, т.е. когато е застрашена националната сигурност, или обществения ред, или здравето, или правата и свободите на други граждани. По силата на чл.10, т.2 от Конвенцията за правата на детето, правото на децата, да напускат която и да е страна, подлежи само на ограниченията, предписани от националния закон, като е въведено изискването за съвместимост на ограничението с другите права на детето, а според чл.3, т.1 от КПД, висшите интереси на детето са първостепенни съображения във всички действия, отнасящи се до децата, независимо дали са предприети от обществени или частни институции за социално подпомагане, от съдилищата, административните или законодателните органи.

По отношение становището на заинтересованата страна Н. – баща на детето, следва да се посочи, че при решаването на въпроса органът по чл.76 от ЗБДС не може да преценява последиците от напускането на детето на страната за личните му отношения с бащата. Те могат да бъдат обсъждани единствено от съда при евентуално разглеждане на въпроса за упражняването на родителските права. Осъществяването на правото на свободно придвижване само по себе си не изключва осъществяването на личните отношения.

Предвид изложеното, отказът на директора на ОД “МВР” – Бургас следва да бъде отменен и съобразно разпоредбата на чл.173, ал.2 от АПК, преписката следва да бъде върната на административния орган за решаване на въпроса по същество.

С оглед изхода на делото, на основание чл.143, ал.1 от АПК и предвид своевременно направеното искане за присъждане на разноски, ответникът следва да бъде осъден да заплати в полза на жалбоподателя, представляван в съдебно заседание от надлежно упълномощен адвокат, направените по делото разноски, възлизащи на сумата в общ размер 210 лв., от които 10 лв. държавна такса и 200 лв. внесено адвокатско възнаграждение.

Воден от горното и на основание чл.173, ал.2, предложение второ от АПК, Административен съд – град Бургас, Пети състав,

Р   Е   Ш  И :

 

ОТМЕНЯ отказа на ВНД директор на ОД ”МВР” – Бургас, да издаде паспорт на малолетното дете С. Д. Н. 

ИЗПРАЩА административната преписка на ОД ”МВР” – Бургас за произнасяне по молбата на Ю.А.Ш. ***, в качеството й на майка и законен представител на малолетната й дъщеря С. Д. Н., относно издаване на паспорт на малолетното й дете, при съобразяване с дадените указания в решението.

ОСЪЖДА Областна дирекция на “МВР” – Бургас да заплати от бюджета си на Ю.А.Ш. ***, съдебни разноски в размер на 210 /двеста и десет/ лева.

Решението може да бъде обжалвано с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 - дневен срок от съобщаването му на страните.

 

                                              

ПРЕДСЕДАТЕЛ: