Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 

Номер  124                         29.01.2020  година                   град  Бургас

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД–БУРГАС, първи състав, в открито  заседание на двадесет и втори януари, две хиляди и двадесета година, в състав:

 

                                                        Съдия: Димитър Гальов

 

Секретар: Кристина Линова

като разгледа докладваното от съдията адм. дело № 2903 по описа за 2019 година, за да се произнесе, взе предвид следното:

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУЕСИФ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК.

Жалбоподателят- Община Бургас, гр.Бургас, със седалище и адрес: гр.Бургас, ул.„Александровска“№ 26, представлявана от кмета на общината, оспорва Решение № РД-02-36-1287/15.11.2019г. на заместник-министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020“ при същото министерство (МРРБ), с което е приключен сигнал за нередност с рег.№ 1152 и е определена финансова корекция. Финансовата корекция била изчислена по пропорционалния подход, представляваща 5% по договор № BG16RFOP001-1.004-0005-С01-S-01 от 11.03.2019г. с изпълнител ДЗЗД „ТВП“ на стойност 1 842 698 лв. без ДДС, като била определена в размер 75 000 лева с ДДС, т.е. 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договора с изпълнител.

В жалбата се твърди материалноправна незаконосъобразност на оспорения акт. Жалбоподателят оспорва констатираните нередности по същество, като счита, че наложената финансова корекция е незаконосъобразна, наложена при неправилно тълкуване и прилагане на материалния закон и в противоречие с неговите цели. Твърди се, че не е било извършено нарушение на общностното право. Излагат се подробни аргументи в подкрепа на твърдението. Иска се отмяна на оспореното решение. Претендира присъждане на разноските по делото.

В съдебно заседание, общината- жалбоподател, редовно призована, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който поддържа жалбата. Заявява, че протоколите за работа на комисията, оценка на офертите, документацията по обществената поръчка, вкл. решението за избор на изпълнител били публикувани на интернет страницата на общината. Решението за избор на изпълнител било публикувано и на интернет страницата на Агенцията за обществени поръчки. Изтъква, че управляващият орган не спазил процедурата по разглеждане на сигнала, а такъв и не бил постъпвал при него. Не били събрани необходимите доказателства, за да обоснове твърдението за извършено нарушение на ЗОП. Прави възражение за прекомерност на разноските.

Ответникът– заместник-министър на МРРБ / Министерството на регионалното развитие и благоустройството/, както и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж 2014-2020”, редовно призован, се представлява от надлежно упълномощен адвокат. Представя административната преписка по издаване на оспорения акт. Оспорва се жалбата, като неоснователна. Подробни аргументи излага и в писмени бележки. Иска се жалбата да бъде отхвърлена и да бъдат присъдени в полза на ответната страна направените разноски по делото за платено адвокатско възнаграждение.

          Административен съд- град Бургас, като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на събраните по делото доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за установено следното:

Относно допустимостта:

Жалбата е допустима и подлежи на разглеждане по същество. Същата е подадена от активно легитимиран субект- адресат на акта, който е неблагоприятен за оспорващото юридическо лице, в преклузивния срок. Оспореното решение има характер на индивидуален административен акт –волеизявление на овластен административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за адресата, с налагане на финансова корекция.

По съществото на спора, от фактическа страна се установява следното:

Между Министерство на регионалното развитие и благоустройство, Управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (ОПРР) – Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие”, представлявано от заместник- министър на МРРБ Деница Пламенова Николова – ръководител на Управляващия орган на ОПРР от една страна и от друга страна- бенефициента Община Бургас, представлява от кмета на общината Димитър Николов, бил сключен административен договор № РД-02-37-84 от 30.08.2018г. (л.59-74) за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (100%) по оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие” процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на Интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020” за изпълнение на проектно предложение BG16RFOP001-1.004-0005 „Обновяване и внедряване на мерки за енергийна ефективност в сграда на община Бургас на ул.„Александровска” № 26”. Проектното предложение е на стойност 2 284 243,14 лв., от които 784 243,14 собствен принос на бенефициента.

Община Бургас провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административна сграда на община Бургас с идентификатор 07079.610.194.1, находяща се на ул. „Александровска“ № 26“. Документацията за обществената поръчка била публикувана за неограничен и пълен пряк безплатен достъп на https://www.burgas.bg/bg/notice/details/62/35984. По делото са представени обявление за поръчка (л.138-143), решение за откриване на процедура (л.144-146), , методика за оценка на офертите (л.147-149). 

Процедурата е започната с Решение № 2653 от 25.09.2018г. на заместник-кмет на Община Бургас, като обществената поръчка по вида си е „открита“. В хода на процедурата са подадени две оферти, като едната от тях е отстранена на етап допустимост на техническото предложение.

В резултат на проведената процедура бил сключен договор с № BG16RFOP001-1.004-0005-С01-S-01/11.03.2019г. (л.150-159) с възложител - Община Бургас и изпълнител ДЗЗД „ТВП“, като участници в обединението са: „Термал инженеринг“ ООД, гр.Бургас; „Планекс“ ЕООД, гр.Варна и „Вамос” ООД, гр.София. Предмет на договора е: „Инженеринг (проектиране, СМР и авторски надзор) за въвеждане на мерки за енергийна ефективност в административна сграда на община Бургас с идентификатор 07079.610.194.1, находяща се на ул. „Александровска“ № 26“.

С писмо за нередност след осъществен предварителен контрол преди верификация (л.75), началник РО „ЮИР”, уведомил началник отдел „Контрол на обществените поръчки и нередности“ при главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” при МРРБ, че във връзка с извършен предварителен контрол  преди верификация на процесната обществена поръчка бил изготвен контролен лист, съдържащ констатирани съществени нарушения, които биха могли да имат финансово влияние, и които водят до съмнение за извършена нередност и до вероятност за налагане на финансови корекции, съгласно Наредба за посочване на нередности, предстваляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Приложен е и контролният лист, съгласно Наръчника за управление и изпълнение на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020 (л.76-102).

В проведеното съдебно заседание на 22.01.2020г. по настоящото дело, представителят на ответната страна изтъкна, че при ответника няма други материали относно този сигнал за нередност и за това не са приложени в преписката.

С писмо изх.№ 99-00-6-764(1) от 02.10.2019г. (л.103-109) заместник- министърът на МРРБ и ръководител на УО на ОПРР, уведомил кмета на община Бургас за регистриран при управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал със съмнение за нередност № 1152 във връзка с изпълнението на договор за предоставяне на БФП, финансиран по ОПРР, с бенефициер община Бургас. Установени били следните нарушения:

1. Ограничително условие: Посочено е, че в т.III.1.1 „Годност за упражняване на професионална дейност, включително изисквания във връзка с вписването в професионални или търговски регистри” от обявлението, възложителят поставил условие участникът да има регистрация в ЦПРС към Строителната камара за изпълнение на строежи от категорията строеж, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри, като на следващо място е посочил, че „в случай на обединение изискването се отнася до участника/участниците, които ще извършват дейностите по строителството”. Поставеното изискване било възприето в сигнала като ограничително спрямо участниците, които ще извършват строителни дейности в рамките на обединението, но не били вписани в ЦПРС. Това изискване било възприето като необосновано ограничаващо участието на субекти, които не разполагат със съответната регистрация в ЦПРС, но имат право (чл.3, ал.3 от ЗКС) да участват в изпълнението на сторително-монтажни дейности, съвместно с регистрирано по надлежния ред лице. В сигнала нарушението било квалифицирано по чл.2, ал.2 и л.59, ал.6 от ЗОП, вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС.

2. В писмото се сочи още, че в сигнала за нередност се твърди, че методиката за оценка на офертите е незаконосъобразна. Сочат се нарушения в показател „Професионален капацитет на участника”, който се изчислява като сбор от следните подпоказатели: ПК 1 – показател за професионална компетентност на предложения от участника „Ръководител на проектантския екип”, ПК 2 – показател за професионална компетентност на предложения от участника „Проектант по част енергийна ефективност” и ПК 3 – показател за професионална компетентност на предложения от участника „Технически ръководител”.

По отношение ПК 1 – показател за професионална компетентност на предложения от участника „Ръководител на проектантския екип”. В тази част било заложено изискване, предложеното лице да има висше образование със специалност „Архитектура” и мин. образователно-квалификационна степен „магистър” или еквивалентна специалност, ако образованието е придобито в чужбина и да притежава необходимия лиценз по чл.165 от ЗКН. Това изискване, посочено в методиката за оценка на офертите вместо в обявлението и документацията за участие като критерий за подбор довели до нарушение на т.11, б. „в” от Приложение 4, част Б към чл.23, ал.5, т.2, б. „а” от ЗОП, както и на чл.67, ал.1 от ЗОП, вр. с чл.60 от ЗОП.  

По отношение ПК 2 – показател за професионална компетентност на предложения от участника „Проектант по част енергийна ефективност”. В тази част било заложено изискване лицето, предложено от участника за „Ръководител на проектантски екип”, през последните 10 г., считано от датата на подаване на офертата, да е участвало като ръководител на проектантски екип при проектирането на обекти за строителство или реконструкция на административни и/или сгради с обществено-обслужващо предназначение, минимум трета категория. Посочено е, че законът не поставя изисквания за конкретен времеви период, в който да е придобит специфичния професионален опит на лицата, включени в екипа на участника. Това изискване довело до нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП.

3. Относно показател „Мерки за намаляване на затрудненията при изготвяне на проекта и изпълнение на СМР за работещите в сградата” в уведомителното писмо се сочи, че липсват ясни указания и определения за субективните понятия „адекватни” и „приложими”, които възложителят заложил като изсикване за мерките, които участникът следва да прилага за намаляване на затрудненията по всеки един от идентифицираните аспекти на ежедневието. Липсата на дефиниция на тези понятия предпоставяла различен подход от комисията при преценка на офертите.

На следващо място е посочена неяснота в изискването на т.6 от показателя „Мерки за намаляване на затрудненията при изготвяне на проекта и изпълнение на СМР за работещите в сградата” от Методиката за оценка на офертите. В тази част възложителят заложил, че участникът следва да посочи „и други по преценка на участника”. От така зададеното изискване не ставяло ясно дали изискването е със задължителен или препоръчителен (надграждащ) характер. От друга страна за участниците оставало неясно дали трябва да посочат допълнителен аспект по своя преценка и дали непосочването на такъв от тяхна страна би довело до отстраняването им от процедурата.

Установена била и следваща неяснота, заложена в показателя „Мерки за намаляване на затрудненията при изготвяне на проекта и изпълнение на СМР за работещите в сградата”. Тя била свързана с точките, които участниците ще получат за предложени една или две мерки. Начинът за оценка в тази част пораждал неяснота и объркване по отношение скалата за оценяване. Утоянено е, че възложителят следва да заложи конкретни параметри и конкретен брой мерки, които да подлежат на оценяване, в противен случай се създавали условия за неравно третиране на участниците.

В анализа на нарушенията от правна страна (л.108) е посочено, че с нарушението „ограничително условие” е нарушен чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент на Съвета. Нарушената национална разпоредба е – чл.2, ал.2 от ЗОП и чл.59, ал.2 от ЗОП вр. с чл.3, ал.3 от ЗКС и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. За нарушението се предвижда налагане на 5% финансова корекция върху разходите по договор с № BG16RFOP001-1.004-0005-С01-S-01/11.03.2019г. (л.150-159) с възложител – община Бургас и изпълнител ДЗЗД „ТВП“ на стойност 1 842 698 лв. без ДДС.

По отношение нарушенията допуснати в Методиката за оценка на офертите е посочено, че нарушават чл.160 от Регламент (ЕС, ЕВРАТОМ) № 1046/2018г. на Европейския парламент на Съвета. Нарушената национална разпоредба е – чл.2, ал.2 от ЗОП, чл.70, ал.5, изр.3, ал.7, т.1, 2 и 3, б. „б” от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП. За нарушението се предвижда налагане на 5% финансова корекция върху разходите по договор с № BG16RFOP001-1.004-0005-С01-S-01/11.03.2019г. (л.150-159) с възложител – община Бургас и изпълнител ДЗЗД „ТВП“ на стойност 1 842 698 лв. без ДДС.

Нарушенията били дефинирани като „нередност” по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския парламент и на Съвета. Съгласно разпоредбата на чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и инвестиционни фондове е определена обща корекция за двете нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент, приложен  за всяко от тях в акта по чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ.

Предоставен е двуседмичен срок за излагане на възражения, бележки и доказателства, а видно от приложената разпечатка от ИСУН /л.110/ писмото е отворено за първи път на 04.10.2019г.

С изх.№ 04-00-155(3) от 17.10.2019г., в упоменатия двуседмичен срок, Община Бургас депозирала възражение във връзка с получения в управляващия орган на оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020г. сигнал за нередност с рег. № 1152 и предвидената в тази връзка корекция (л.111-118). Във възражението не се оспорват установените факти, а се излагат съображения за неправилно приложение на относимите правни норми.

За приключване на проверката по сигнал за нередност № 1152 от Регистър на сигнали и нередности в главна дирекция „Стратегичско планиране и програми за регионално развитие”, МРРБ, на 15.11.2019г. било издадено обжалваното решение № РД-02-36-1287 от 15.11.2019г. (л.119-135 от делото), с което ръководителят на Управляващия орган на ОПРР приключил сигнал за нередност № 1152, с установяване на нередност и нарушения при осъществената от Община Бургас обществена поръчка, като определил финансова корекция, изчислена в общ размер на 5 % от безвъзмездната финансова помощ по договора, а именно в размер на 75 000 лева с ДДС. Подробно са изложени мотивите на органа относно  установената нередност и нарушения на ЗОП, както следва:

т.11 от „използване на: - основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или  - условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които не са дискриминационни, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците, б. „б” случаите, при които са приложени дискриминационни  критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са доппуснати и отговарят на критериите за подбор” към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции, по реда на ЗУСЕСИФ.

- нарушение допуснато от бенефициента: по чл.2, ал.2 от ЗОП, вр. чл.59, ал.6 от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 и 2 от ЗОП /относно констатациите по 1.1./  и чл.70, ал.5, ал.7, т.1, т.2 и т.3, буква „б”, вр. чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и чл.2, ал.2 от ЗОП /относно констатациите по 1.2/.

След подробно обсъждане на твърденията в сигнала за нередност и писмените възражения на общината, органът обосновал изводи, относно твърденията за нарушения по т.1.1 и т.1.2., като наложил съответната финансова корекция и обща такава, съгласно чл.7 от наредбата, тъй като и двата случая на установена нередност попадат в Приложение № 1, поради което наложил една обща корекция в упоменатия по-горе размер.

От правна страна, съдът съобрази следното:

В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. Според ал.4 на същата разпоредба управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация.

Съгласно чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ Главна дирекция „Стратегическо планиране и програми за регионално развитие” изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Региони в растеж” 2014 – 2020 г. и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на Европейския съюз и Структурните и инвестиционните фондове. Следователно, на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ, министърът на регионалното развитие и благоустройството, като ръководител на министерството, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.28, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на МРРБ, е ръководител на Управляващия орган одобрил проекта и той е компетентният орган, оправомощен да издаде административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка (чл.9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕСИФ) министърът да делегира своите правомощия на друго лице. В случая обжалваният акт е издаден от Деница Николова – заместник-министър на МРРБ въз основа на делегиране, извършено със Заповед № РД-02-36-1179/26.09.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството (л.58 от делото). Следователно, оспореният административен акт е издаден от компетентен орган – заместник-министър на МРРБ и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014– 2020г., съобразно разпоредбата на с чл.69, ал.1 ЗУСЕСИФ, въз основа на делегирани правомощия.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В оспорения акт са посочени приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Актът съдържа изискуемите реквизити по чл.59, ал.2 от АПК.

Според чл.73, ал.2 от ЗУСЕСИФ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на Управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е безспорно, че на жалбоподателя е била дадена такава възможност и същият е упражнил правото си да направи възражения. Същите са обсъдени детайлно в процесния акт. Спазен е и изискуемият от чл.73, ал. 3 от ЗУСЕСИФ срок за издаване на решението. В тази връзка, следва да се отбележи, че актът е издаден при съблюдаване на производствените правила и не са допуснати процесуални нарушения в процедурата по установяване на нередности и налагане на съответната финансова корекция.

Относно приложението на материалния закон:

Административният орган обосновава извод за наличие на нарушения, на приложимите към извършваната обществена поръчка норми от ЗОП.

Посочена е хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕСИФ нередностите по т.9 се "посочват" в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г. (Наредбата).

В настоящия случай е констатирана нередност по т.9 на Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, която сочи като причина за нередността – „Неправомерни критерии за подбор и/или критерии за възлагане, посочени в обявлението за поръчката или в документацията за участие“. Тя е цитирана от ръководителя на управляващия орган относно нарушението – незаконосъобразна методика за оценяване, която не съдържа точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации; не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕСИФ и цитираната Наредба. Приложение намира и Наредба № Н-3 от 8.07.2016г. за определяне на правилата за плащания, за верификация и сертификация на разходите, за възстановяване и отписване на неправомерни разходи и за осчетоводяване, както и сроковете и правилата за приключване на счетоводната година по оперативните програми и програмите за европейско териториално сътрудничество.

Приложими актове от законодателството на ЕС са чл.102 от Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на ЕП и на Съвета от 25 октомври 2012г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) № 1605/2002 на Съвета, според който всички обществени поръчки, финансирани изцяло или частично от бюджета, са в съответствие с принципите на прозрачност, пропорционалност, равно третиране и недопускане на дискриминация. При всички договори се осигурява конкуренция на възможно най-широка основа, освен когато се използва процедурата, посочена в член 104, параграф 1, буква г) и Регламент (ЕС) № 1303/2013.

В настоящия случай, страните не спорят по фактите. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до заключението дали в конкретния случай са налице всички материалноправни предпоставки за налагане на финансовата корекция. В тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение, по силата на чл.170, ал.1 от АПК.Финансовата корекция се определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма чл.143, т.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност.

Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013г. на Европейския съюз и на Съвета „нередност” е всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2, ал.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случаят няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право. Спор има и относно наличието или липсата на вреда.

Според чл.70, ал.5, предл. три и ал.7 от ЗОП показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и т.3, не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция.

Съгласно чл.70, ал.7 от ЗОПв документацията възложителят посочва методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател. Начинът трябва:

1. да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации;

2. да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите;

3. да осигурява на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, като за:

а) количествено определимите показатели се определят стойностите в цифри или в проценти и се посочва начинът за тяхното изчисляване;

б) качествените показатели, които са количествено неопределими, се посочва начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка.

В чл.70, ал.4 ЗОП, е предвидено, че показателите, включени в критерия по ал. 2, т. 3 , могат да съдържат:

1. измерител на качество, включително технически параметри, естетически и функционални характеристики, достъпност, предназначение за всички потребители, социални, екологични и иновативни характеристики и иновативни търговски техники и условия;

2. организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката, или

3. обслужване и поддръжка, техническа помощ и условия, като: дата на изпълнение, начин и срок на изпълнение или срок на завършване.

Съгласно посочена за нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП „Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: т.1 равнопоставеност и недопускане на дискриминация; т.2 свободна конкуренция“.

Обосновани са изводите на ответния административен орган за наличие на ограничително условие досежно поставените изисквания към участниците. Въпреки наличието на оперативна самостоятелност при определяне на изискванията към участниците, възложителят на обществената поръчка не може да дерогира законовите изисквания, като в случаят са нарушени принципите обективирани в чл.2 от ЗОП. Това е така, защото в противоречие с чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от нормативния акт, общината въвежда ограничителни критерии за подбор. Поставено е изискване в случай на обединение, изискването за регистрация в ЦПРС към Строителната камара да се отнася до всички участници, които ще извършват дейностите по строителството. Това ограничително по своята същност условие е в противоречие с норма на специален закон, а именно чл.3, ал.3 от Закона за камарата на строителите /за краткост ЗКСтр/, според която, при наличие на обединение за изпълнение на строежи или отделни видове строителни и монтажни работи, поне един от участниците трябва да е вписан в регистъра. При това положение, изискването на възложителя за регистрация на всички участници противоречи на съществуващата нормативна уредба.

Следва да се отбележи, че съответствието с критериите за подбор се доказва от обединението- участник и не следва да се поставят такива изисквания към всеки от членовете му, както сторил възложителя.

Нарушението произтича от действията на бенефициента-възложител. Нарушени са норми на националното законодателство, а именно чл.2, ал.2 от ЗОП, във връзка с чл.59, ал.6 и чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от закона. Нарушението има и финансово отражение, доколкото при неспазване на тези упоменати принципи възложителят не е допуснал неопределен потенциален кръг участници да подадат оферта, като по този начин действително понижил възможността за избор на по-конкурентна оферта. Това в крайна сметка води до ограничаване подаването на икономически по-изгодни оферти и закономерно предпоставя вреда на националния бюджет и на бюджета на ЕС. Като взел предвид факта, че с оглед допускането на 2 оферти за подбор, респективно осигурена конкурентност в проведената „открита“ процедура органът наложил минималната възможна корекция- 5 % за тази установена нередност.

Относно изискването на възложителя, според което лицето предложено от участника за „ръководител на проектанския екип“ да притежава необходимия лиценз по чл.165 от ЗКН, принципно е изтъкнато, че това изискване е в съответствие с указаното в чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП, както правилно посочил административният орган. Обаче, предмета на поръчката, обоснован със статута на сградата оправдава поставянето на условие в екипа за изпълнение на договора да бъде включен правоспособен експерт вписан в този регистър. В този смисъл, това изискване следва да е критерий за подбор, но включването на такова изискване в методиката за оценка противоречи на нормата на чл.70, ал.12 от ЗОП. Така, съответният показател препятства обективното сравняване и оценяване на техническите предложения в офертите, съответно е в нарушение изискванията на чл.70, ал.7, т.1 и т.2 от ЗОП. В случаят, така описаните изисквания необосновано ограничават участие на кандидати в обществената поръчка.

Необосновано е становището на жалбоподателя за липса на нарушение изразяващо се в завишено изискване на опита на ръководителя на проекта, подкрепено с цитирано решение на КЗК от 12.09.2019г., тъй като спецификите на двата случая са твърде различни и направената аналогия е неуместна. Законодателят е предвидил в чл.164, ал.2, т.2 от ЗКН условията за правоспособност и необходимия професионален опит по консервация и реставрация в областта на недвижимото културно наследство, а поставените от възложителя изисквания за продължителност на опита от 10 години е необосновано поставен и противоречи на указаното в закона.

При тези констатации, правилни са изводите на административния орган, според които обществената поръчка съдържа незаконосъобразна методика, в която липсват точни указания за определяне на оценката по показателите, не дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и не дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите – нарушение на чл. 70, ал.7, т.1, 2 и 3 и чл. 2, ал.2 от ЗОП.

Прилагането на методиката предполага твърде голям субективизъм от страна на комисията. Разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП сочи, че показателите включени в критериите трябва да са свързани с предмета на поръчката, но не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Липсват ясни определения /дефиниции/ на понятията „адекватни“ и „приложими“, което практически затруднява и ограничава прилагането на еднакъв подход от членовете на комисията при оценка на участниците. Освен това в методиката не е уточнено как ще се подходи към участник, който е представил мерки по негова преценка досежно показателя „Мерки за намаляване на затрудненията…“, но не е предвидил такива до конкретно изброените аспекти. Самият факт, че се допуска различно тълкуване на указанията води до извода, че е осъществен недопустим субективизъм, в противоречие с повелята на чл.70, ал.5 от ЗОП. Този субективизъм е следствие на неясните указания за формиране на оценката по всеки показател, както обосновано е изтъкнато в оспореното решение на управляващия орган.

Недефинирането чрез обективни критерии на пояснения, използвани в методиката, от една страна, дава възможност за субективизъм при оценяването от страна на комисията, доколкото за нея не са налице ясни критерии за преценка на преимуществата на офертата и при липсата на конкретизация на горните понятия, тълкуване съдържанието на същите е оставено на свободната преценка на самата комисия. От друга страна, тази неяснота в критериите за оценка има за последица недостатъчна информираност за потенциалните кандидати относно начина, по който ще бъде оценена тяхната оферта, което от своя страна, води до невъзможност за съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана. За това правилно административният орган е приел, че методиката е в противоречие с чл.70, ал.7 ЗОП, доколкото възложителят не е осигурил достатъчно информация на потенциалните кандидати за правилата, по които ще се прилага при определяне на оценката на всеки показател.

На следващо място, оценката на офертата не е поставена в зависимост от предложените параметри, касаещи предмета на поръчката, а в зависимост от офертите на другите участници. При това положение за участниците в поръчката, представящи оферта, съществува пълна неяснота за критерия по този показател, по който ще се оцени неговата оферта, тъй като няма представа и няма как да има такава за съдържанието на офертата в частта относно изпълнението на поръчката на останалите участници. Смисълът на цитираните разпоредби е предложенията на участниците да бъдат сравнявани и оценени обективно, което може да стане, когато офертите се оценяват със статични, конкретно определени данни, които да се отнасят по еднакъв начин към всяка от тях. Обективното сравняване и оценка на офертите не могат да бъдат направени, ако техническите предложения на участниците бъдат сравнявани едно спрямо друго. Последното също има разубеждаващ участниците ефект, за които няма информация как ще бъдат оценени обективно офертите им, тъй като критериите не притежават яснота и обективност, като гаранция за изключване на субективизма при оценката.

Оценяването на офертите трябва да се извършва по методика, съдържаща конкретни критерии -логически категории и технически разбираеми понятия, използването на които не поражда съмнения в субективизъм при работата на помощните органи. Поради това, използването на недефинирани чрез обективни критерии изрази създава неяснота за начина на оценяване на офертите и съмнения за липса на обективност при оценяването им. При тези констатации, незаконосъобразната методика на оценка на офертите е довела до необосновано ограничаване на участието на потенциалните кандидати. 

Това обосновава и правилността на извода за наличие на нередност. Тя от своя страна, съобразно чл. 70, ал.1 от ЗУСЕСИФ е основание за пълно или частично отменяне на финансовата подкрепа със средствата от европейските структурни и инвестиционни фондове, чрез извършване на финансова корекция.

Налице е и вреда за бюджета на Съюза. За да се прецени възможността процесното нарушение да има или да би могло да има за последица вреда на бюджета на Съюза следва да се приложи утвърденият в практиката на Съда на Европейския съюз тест за преценка.

Съдът на Европейския съюз приема, че "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл.2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд". С оглед на разпоредбата на чл. 153, (2) от Регламент № 1303/2013 практиката на Съда по отменения Регламент № 1083/2006, е относима и към приложимия, за процесния програмен период, Регламент № 1303/2013.

В случая, с оглед характера на нарушението, не може да се изключи възможността за отражение върху бюджета на Съюза, защото не може да се изключи възможността от участие в процедурата да са се отказали изпълнители, които са приели, че липсва достатъчно информация относно начина, по който ще бъде оценена тяхната оферта, а от там и до невъзможност за съобразяване от тях на съдържанието на офертата, така че същата да е конкурентноспособна и да има потенциални шансове да бъде класирана.

Приложимата нормативна уредба не съдържа норма, която да поставя изрично изискване за наличието на реална вреда /измерима количествено/. Нередност съществува и тогава, когато е налице възможност за причиняване на такава вреда на общия бюджет, без да се доказва точното й финансово изражение. Нарушаването на правото на ЕС и в частност на принципите за равнопоставеност и недискриминация, които както бе посочено по-горе, обективно са нарушени, създава винаги потенциална възможност за настъпване на вреда за бюджета на Съюза. Ако жалбоподателят бе спазил упоменатите по-горе изисквания на закона за обществените поръчки, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефективно разходване на предоставените от ЕС финансови средства. В случая, с оглед естеството и характера на нарушението, е невъзможно да бъде установено конкретно финансово изражение на вредата. Това привежда в изпълнение регламентираното от чл. 72, ал. 3 и ал. 4 ЗУСЕСИФ, във вр. с чл. 3, ал.2 и чл. 5, ал.1 от Наредбата, с прилагане на пропорционалния метод, както правилно е процедирал ответникът. /В този смисъл и Решение № 1225/31.01.17 г., адм. д. № 9168/ 2016 г. на ВАС, VII Отд/.

Законосъобразното налагане на финансова корекция, изисква същата да бъде правилно определена както по основание, така и по размер. По отношение на процесните нарушения органът е приел, че тяхната тежест, определена на базата на установеното отклонение и сериозността му, изтъкнатото по отношение провеждане на процедурата в условията на относително добра конкуренция; вкл. след преценка на обстоятелствата, че Решението за откриване на процедурата не е обжалвано; няма постъпили запитвания във връзка с ограничителни критерии, нито е отстранен участник на базата на такива, е основание за налагане на финансова корекция в минимума на нормативно определения размер- 5%. Съдът се солидаризира с тези съображенията, поради което настоящият съдебен състав приема, че размерът на корекцията е определен в съответствие със законовите указания.

Основата, върху която е изчислена 5-процентната корекция, също е определена правилно, с оглед изричната клауза на чл.28, ал.2 от  процесния административен договор /л.59 и сл./. По дефиниция корекцията следва да е реципрочна на засегнатите допустими разходи, за чиито размер се съдържат данни в договора, сключен с изпълнителя на ОП, с включен ДДС. Последното е правилно с оглед дефиницията от § 1, т. 1 ДР на Постановление на МС № 189/28.07.16 г. за определяне на национални правила за допустимост на разходите по програмите, съфинансирани от ЕСИФ, за програмен период 2014-2020г. /Обн. ДВ, бр.61/16 г., изм. ДВ, бр.70/18 г. /, което е в съответствие с разпоредбата на чл.14, ал.2 от същото ПМС. По аргумент за противното от чл. 26, ал. 1, т. 3 ПМС № 189/16 г. следва, че допустим разход за финансиране от ЕСИФ е и данъкът върху добавената стойност /ДДС/, когато е невъзстановим за конкретния бенефициер, който в случая несъмнено е бюджетна организация, нерегистрирана по ЗДДС и следователно, не възстановяваща ДДС съгласно националното законодателство. В същия смисъл е и чл. 67 § 3 б. "в" от Регламент (ЕС) № 1303/13 г. Всичко изложено налага извод, че правилно е определена и основата на финансовата корекция, съответно и нейният краен размер. Следователно, оспорената в процеса финансова корекция е законосъобразна както по своето основание, така и по размер, което сочи на правилно приложение на закона.

Настоящият състав намира, че оспореният административен акт е издаден в съответствие и с нормативната цел, която може да бъде изведена от чл.1, във връзка с чл.71, ал.1 ЗУСЕСИФ - да се гарантира изпълнението на задълженията на държавата, произтичащи от правото на ЕС във връзка с управлението и законосъобразното разходване на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Съгласно чл.122 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 държавите-членки гарантират, че системите за управление и контрол на оперативните програми са установени в съответствие с чл.72, 73 и 74 от същия регламент. Те предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми, заедно с лихвите. Налагането на финансови корекции като инструмент за защита на финансовите интереси на ЕС има за цел да отмени целият или част от публичния принос за дадена операция /арг. чл. 143 § 2 от Регламент (ЕС) № 1303/2013/, каквато цел е формулирана в чл. 71, ал. 1 ЗУСЕСИФ. Следователно, процесното Решение за налагане на финансова корекция на общината- жалбоподател, е съответно на целта на закона, в контекста на преценката по чл.146, т.5 АПК.

Разноски по делото своевременно са поискани само от ответника, каквито и му се дължат, с оглед изхода на процеса. Същите следва да бъдат присъдени в полза на юридическото лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл.143, ал. 1 и ал.4 АПК. Видно от приложените доказателства ръководителят на УО на ОПРР е представляван от надлежно упълномощен адвокат, който е изпълнил всички задължения от Договора за процесуално представителство и се установява реалното заплащане на адвокатско възнаграждение. Такова се претендира в размер на 3336.00 лева с включен ДДС, колкото и следва да бъдат присъдени. Освен това е включена и сумата от 225.64 лева за пътни разноски/ закупуване на гориво за автомобил/, за явяване в съдебното заседание по делото, за което също са представени писмени доказателства, приети в проведеното заседание. Общо разноските възлизат на сумата от 3561.64 лева. Направеното от страна на пълномощника на жалбоподателя възражение за прекомерност на адвокатския хонорар по реда на чл.78, ал. 5 ГПК, е неоснователно, предвид размера на оспорената финансова корекция и предвиденото в Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

При тези констатации оспореният индивидуален административен акт е законосъобразен, а подадената срещу него жалба е неоснователно, поради което следва да бъде отхвърлена.

Мотивиран от горното, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд Бургас,  първи състав,

 

                                                    Р Е Ш И:

 

ОТХВЪРЛЯ жалбата на Община Бургас, със седалище и адрес: гр.Бургас, улица „Александровска“ № 26, представлявана от кмета на общината, против Решение № РД-02-36-1287/15.11.2019г. на заместник- министър на Министерството на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 - 2020г., като НЕОСНОВАТЕЛНА.

         ОСЪЖДА Община Бургас, със седалище и адрес: гр.Бургас, улица „Александровска“№ 26, представлявана от кмета на общината, да заплати на Министерството на регионалното развитие и благоустройството направените по делото разноски, възлизащи на сумата от 3561.64 лева.

         РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в 14 -дневен срок от съобщаването му на страните.

 

 

СЪДИЯ: