Р Е Ш Е Н И Е

 

 

№:         60                          15.01.2020г.                             гр.Бургас,

 

В ИМЕТО НА НАРОДА

 

 

Административен съд - гр.Бургас                                                      ХІІІ-ти състав

На деветнадесети декември,                       две хиляди и деветнадесета година

В публично заседание в следния състав:

Председател:        Румен Йосифов

Членове:           1.  Павлина Стойчева

                           2. Веселин Белев 

Секретаря: С.А.

Прокурор: Дарин Христов

Като разгледа докладваното от съдия Румен Йосифов,

касационно наказателно административен характер дело № 438 по описа за 2019 година, за да се произнесе взе предвид следното:

 

 

Производството е по реда на чл.63, ал.1, изр.ІІ от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН), вр. чл.348 от Наказателно-процесуалния кодекс (НПК), вр. чл.208-228 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по касационна жалба на Д.А.Е. (Dursun Ali Erdogan), роден на ***г. в гр.Бафра (Bafra), Турция, гражданин на Р.Турция, живущ в Р.Румъния, с адрес: гр.Galati, Str.Brailei, Nr.21, Bl.R4, ap.40, съдебен адрес:***, чрез адвокат Г.К. ***, против решение № 4/22.01.2019г., постановено по НАХД № 24/2018г. по описа на Районен съд - Малко Търново, с което е потвърдено наказателно постановление № 1735/16.02.2018г., издадено от началника на Митница Бургас, с което за нарушение на чл.11а, ал.1 от Валутния закон (ВЗ), на основание чл.18, ал.1 от ВЗ, му е наложено административно наказание глоба в размер на 1000 лева и на основание чл.20, ал.1 от ВЗ, са отнети в полза на държавата като предмет на нарушението: 17`980 евро и 400 щатски долара, с левова равностойност в размер на 35`844,16 лева (тридесет и пет хиляди осемстотин четиридесет и четири лева и шестнадесет стотинки).

Касаторът счита оспореното съдебно решение за неправилно и незаконосъобразно, като иска от съда да го отмени и да отмени наказателното постановление, както по отношение на наложената глоба, така и по отношение отнемането в полза на държавата на предмета на нарушението. При преценка на касационния състав за допуснато съществено нарушение на съдопро-изводствените правила от първоинстанционния съд, алтернативно предлага връщане на делото на същия съд за разглеждане от друг състав. Изразява несъгласие с изводите на районния съд за съставомерност на деянието, които се градят единствено на показанията на контролните органи, но не и на приложеното към делото веществено доказателство – видеозапис, както и на показанията на свидетеля Ю.,  доведен за разпит от него. С това счита, че е нарушено правото му на защита. Смята, че районният съд не е обсъдил възражението му за разминаване в правната квалификация на нарушението между акта за установяване на административно нарушение (АУАН) и наказателното постановление (НП). Не се споделят мотивите на районния съд досежно неосигуряването на преводач който действително да владее двата езика – български и турски.

Посочените в жалбата оплаквания съдът квалифицира по чл.348, ал.1 от НПК – неправилно решение поради противоречие с материалния закон и съществено нарушение на съдопроизводствените правила. В съдебно заседание касаторът се представлява от редовно упълномощения адвокат Г.К., която поддържа жалбата на изложените в нея основания и пледира за уважаването й. Добавя и ново основание за отмяна на НП в частта му с която е отнет предмета на нарушението, а именно наличната несъразмерност, съгласно определение от 03.10.2019г., постановено по дело С-652/2018г. на СЕС по преюдициално запитване тълкуването на чл.9, §1 от Регламент (ЕО) № 1889/2005г. на Европейския парламент и Съвета от 26.10.2005г., относно контрола на пари в брой, които се внасят и изнасят от Общността.

Ответникът – Агенция Митници, чрез редовно упълномощения процесуален представител юрисконсулт К. Т., оспорва касационната жалба и пледира за потвърждаване на първоинстанционното решение. Алтернативно, ако съдът се съобрази с определението на СЕС по дело С-652 от 2018г., моли за изрично произнасяне дали задържаната валута подлежи на връщане, като се позовава на определение № 15615/13.12.2018г. по адм.д.№ 14292/2018г. на ВАС.

Представителят на Окръжна прокуратура - Бургас дава заключение за неоснователност на жалбата, като пледира съда да потвърди обжалваното съдебно решение като правилно и законосъобразно.

 

След като прецени твърденията на страните и събрания по делото доказателствен материал, Административен съд - Бургас в настоящия си състав намира за установено от фактическа и правна страна следното:

Касационната жалба, подадена в срока по чл.211, ал.1 АПК, от надлежна страна по смисъла на чл.210, ал.1 АПК, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество и в пределите на касационната проверка по чл.218 АПК, настоящият съдебен състав намира същата за частично основателна по следните съображения:

Районен съд - Малко Търново с против решение № 4/22.01.2019г., по НАХД № 24/2018г., е потвърдил НП № 1735/16.02.2018г., с което на касатора Д.А.Е., за нарушение на чл.11а, ал.1 от ВЗ, на основание чл.18, ал.1 от ВЗ, е наложена глоба от 1000 лева и на основание чл.20, ал.1 от ВЗ, са отнети в полза на държавата като предмет на нарушението: 17`980 евро и 400 щатски долара. Санкцията на Е. е за това, че на 23.08.2017г. на Митнически пункт - Малко Търново не е декларирал с декларация за парични средства, пренасяната валута в горепосочените размери, съгласно разпоредбата на чл.9, ал.1, във връзка с чл.2 от Наредба № Н-1 от 1 февруари 2012г., с което административно-наказващият орган е приел, че е осъществен състава на чл.18, ал.1, във връзка с чл.11а, ал.1 от ВЗ. За да постанови решението си районният съд е приел, че описаната в съставения АУАН и издаденото НП фактическа обстановка, отговаря на действителната, не е нарушено правото на защита на Е., АУАН и НП са издадени при спазване на изискванията на ЗАНН, поради е потвърдил наказателното постановление.

Съгласно чл.63 от ЗАНН решението на районния съд подлежи на обжалване пред административния съд на основанията предвидени в НПК по реда на глава ХІІ от АПК.

Съгласно чл.218 от АПК съдът обсъжда само посочените в жалбата пороци, като за валидността, допустимостта и съответствието на обжалваното решение с материалния закон, съдът следи служебно.

Не могат да бъдат споделени възраженията изложени в касационната жалба. Безпротиворечиво от показанията на разпитаните в хода на съдебното следствие свидетели се установява, че при пристигането си на Митнически пункт - Малко Търново, Е. е бил запитан от служителите на разбираем за него език дали има нещо за деклариране, включително и чрез показване на информационна табела, при което той отговорил, че няма. Настоящата инстанция споделя извода на районния съд, че установената в АУАН фактическа обстановка е доказана. Нещо повече, тя е била подкрепена пред районния съд и от показанията на актосъставителя И.И.и свидетеля по акта А.М.. Те са свидетели-очевидци на нарушението и са дали показанията си пред съда под страх от наказателна отговорност. Показанията им са от съществено значение и допринасят за изясняването на фактическата обстановка по делото, досежно събитията непосредствено предшестващи и последващи извършването на деянието, установяват отделни елементи от състава му – времето за неговото осъществяване, мястото, начина по който е извършено, предмета и неговото авторство. Показанията на тези свидетели са логични, последователни и кореспондират по между си и с останалия събран по делото доказателствен материал, поради няма причина те да не бъдат кредитирани. Показанията на свидетеля Ю. не се различават значително от тях, като единствените разминавания са с оглед обслужването на изгражданата от касатора защитна теза, което е обяснимо с обстоятелството, че този свидетел е доведен за разпит именно от Е..

Няма разминаване в правната квалификация на нарушението между АУАН и НП, като в тях изрично е посочено, че се касае за нарушение по на чл.18, ал.1, във връзка с чл.11а, ал.1 от ВЗ. Посочването в акта и на други норми е само за уточняване на задълженията за деклариране които нарушителят е имал на митническия пункт. Нарушението не може да бъде квалифицирано като маловажен случай, предвид обществените отношения, защитата на които се гарантира чрез Валутния закон и специалната цел за недопускане на контрабанда.

Настоящият касационен състав намира изводите на Районен съд - Малко Търново за безспорно установеност на нарушението, за съставомерност на деянието и за липса на допуснати съществени процесуални нарушения в хода на административно-наказателното производство за правилни и съответстващи на доказателствата по делото. В тази връзка препраща към мотивите на първоинстанционното решение на основание чл.221, ал.2 от АПК. Не е нарушено правото на защита на наказаното лица по аргумент за липса на преводач при митническата проверка и в хода на административно-наказателното производство, респективно на недостатъчните знания на осигурения такъв. Съгласно чл.1, ал.3 на Директива 2010/64/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 20 октомври 2010 година относно правото на устен и писмен превод в наказателното производство, когато законодателството на държава-членка предвижда налагането на санкция за леки нарушения от страна на орган, различен от съд с компетентност по наказателно-правни въпроси, и когато налагането на такава санкция може да бъде обжалвано пред такъв съд, директивата се прилага единствено за производството по обжалване пред този съд, като не предвижда осъществяване на превод в административно-наказателното или в друго сходно предхождащо производство. Освен това назначеният от осигуреният от митническите служители преводач, който е участвал в процедурата по съставяне на акта, явно е осъществил верен и точен превод и нарушителят Е. е бил запознат с обстоятелствата по случая и правата си, след като той своевременно е ангажирал адвокатска защита и само 5 дни след съставянето на АУАН е представил писмено възражение срещу него чрез адв.К.. С оглед на това решението на районния съд и наказателното постановление в частта им, с която се налага административно наказание глоба, са законосъобразни и следва да бъдат потвърдени.

Не така стои въпросът с другата част на наказателното постановление. Според националната правна уредба, установена в чл.20, ал.1 от ВЗ – предметът на нарушението при пренасяне през границата на страната на парични средства, благородни метали и скъпоценни камъни, както и на изделия със и от тях, се отнема в полза на държавата, включително когато нарушителят не може да бъде установен. На това основание с оспореното НП са отнети в полза на държавата вещите предмет на нарушението, а именно – 17`980 евро и 400 щатски долара. Отнемането на вещи на такава значителна стойност, наред с наказанието глоба, е прекомерна мярка единствено заради неизпълнение на задължението за деклариране.

Настоящото съдебно производство беше спряно на основание чл.229, ал.1, т.4 от ГПК, вр. чл.144 от АПК и чл.63, ал.1 от ЗАНН, до приключване на дело С-652/2018г. на СЕС по преюдициално запитване, отправено на основание чл.267 от ДФЕС от Административен съд - Хасково в рамките на съдебно производство пред този съд, в което се разглежда спор идентичен на настоящия. Преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на чл.9, §1 от Регламент (ЕО) № 1889/2005г. на Европейския парламент и Съвета от 26.10.2005г. относно контрола на пари в брой, които се внасят и изнасят от Общността. Според произнесеното определение от 03.10.2019г., постановено по това дело С-652/2018г. на СЕС, при положение, че извършителят е наказан с глоба, в размер на 1000 лева и са му отнети паричните средства, в размер на 17`425 евро е възможно да се направи извод, че отнемането в полза на държавата на недекларираните парични средства, наложено наред с наказанието глоба за неизпълнение на задължението за декларирането им, не е в съответствие с принципа на чл.49, §3 от Хартата за съразмерност на наказанието спрямо наказуемото деяние, който държавите-членки са задължени да съблюдават при въвеждането на санкциите по чл.9, §1 от Регламент (ЕО) № 1889/2005г. на Европейския парламент и на Съвета от 26.10.2005г. Според чл.3, §1 от Регламент № 1889/2005 всяко физическо лице, което влизали или излиза от Съюза и носи пари в брой на стойност 10`000 евро или повече е задължено да декларира тази сума пред компетентните органи на държавата-членка, през която влиза или излиза от Съюза. СЕС е отбелязал в определението си, че на основание чл.4, §2 от същия регламент парите в брой, които не са били декларирани, могат да бъдат задържани с цел да се позволи на компетентните органи да извършат необходимия контрол и проверки във връзка с техния произход, предназначение и местоназначение. СЕС изрично е заявил в определението си, че всяка държава-членка има право да въвежда такива санкции, приложими в случай на неизпълнение на задължението за деклариране по чл.3 от Регламент № 1889/2005г., които трябва да са ефективни, съразмерни и възпиращи. Същевременно, наред с правото на държавите-членки да избират санкции, които според тях са подходящи, те трябва да упражняват компетентността си при спазване правото на Европейския съюз и на неговите общи принципи, между които и принципа на пропорционалност. По тази причина според СЕС, предвидените в националното законодателство административни и санкционни мерки не трябва да надхвърлят границите на необходимото за постигане на легитимно преследваните цели. Строгостта на санкциите трябва да бъде в съответствие с тежестта на наказаните с тях нарушения, като се гарантира реално възпиращ ефект и съразмерно се съблюдава общият принцип на пропорционалност.

СЕС изрично е посочил, че предвидената в българския закон възможност за отнемане в полза на държавата на недекларираната сума не може да се разглежда като мярка за задържане на тези средства по смисъла на чл.4, §2 от Регламент № 1889/2005г., тъй като посочената норма от Регламента предоставя най-вече процесуални средства за събиране на информация относно движението на пари в брой, за да се провери дали то не се извършва с незаконна цел. Докато мярката по българския закон се отнася за всяка недекларирана сума, независимо от нейния произход и няма за цел събиране на информация относно движението на пари в брой. По тези съображения СЕС приема, че отнемането в полза на държавата, регламентирано в чл.20 от Валутния закон, представлява санкция по смисъла на чл.9 от Регламента. Съдът се позовава на своя практика (решение от 16 юли 2015 г. Chmielewski. С-255/14. EU:C:2015:475, т.30 и т.31), където е приел, че глоба, която е в размер на 60% от недекларираната сума пари в брой, когато тази сума е по-голяма от 50`000 евро и която глоба е наложена за неизпълнение на задължението за деклариране, не се явява съразмерна предвид естеството на нарушението. Съдът приема, че подобна глоба надхвърля границите на необходимото, за да гарантира изпълнението на посоченото задължение и да се осъществят преследваните от закона цели. Това е така, защото санкцията по чл.9 от Регламента има за цел да санкционира не евентуални измами и противозаконни действия, а само неизпълнение на задължението за деклариране. За това СЕС е постановил, че дори и неизпълнението на задължението за деклариране да се наказва само с отнемане в полза на държавата на цялата недекларирана сума без каквито и да е други наказания, сама по себе си тази мярка би надхвърлила границите на необходимото за гарантиране на изпълнението на това задължение за деклариране. Оттук в посоченото по-горе определение СЕС е направил извода, че чл.9, §1 от Регламента не допуска отнемане на цялата недекларирана сума в полза на държавата, независимо дали заедно с това се налага и административно наказание – глоба. Затова съдът е приел, че чл.9, §1 от Регламент (ЕО) № 1889/2005г. трябва да се тълкува в смисъл, че не допуска национална правна уредба като разглежданата в главното производство (чл.20 от Валутния закон), която като санкция за неизпълнение на предвиденото в чл.3 от Регламента задължение за деклариране, освен налагане на административно наказание – глоба, предвижда и отнемане на недекларираната сума в полза на държавата.

Приложение за настоящия случая намира и решение от 15.11.2018г. на ЕСПЧ по дело Т. срещу България, според което трябва да се установи дали е постигнат справедлив баланс между изискванията на обществения интерес и защитата на основните права на индивида. По това дело жалбоподателят е бил санкциониран в рамките на административнонаказателно производство за това, че не е декларирал пред българската митница сумата от 199`400 евро, която е пренасял. Съдът е отбелязал в решението си, че няма съмнение относно законния произход на тези средства, а започналото наказателно производство за това деяние е било прекратено, т.е. лицето не е заподозряно от българските власти в извършване на незаконна дейност, чийто предмет са пренасяните средства. Затова ЕСПЧ в посоченото решение приел, че тежестта на наказанието трябва да съответства на естеството на нарушението, което се изразява само в неизпълнение на задължението за деклариране. Наказанието не може да съответства на тежестта на предполагаемо и недоказано престъпление, като например пране на пари или данъчна измама. Жалбоподателят в това производство е бил наказан с глоба, в размер на 3000 лева, който е максималният предвиден по Валутния закон, но освен това, както и в процесния случай, му е била отнета цялата недекларирана сума. За ЕСПЧ това отнемане има изключително и само наказателна цел, тъй като с него не се цели компенсиране на загуба, която държавата е понесла. Затова съдът е заключил, че конфискуването на 100% от недекларираната сума, наложено на жалбоподателя заради неизпълнение на задължението да декларира пренасяните пари, е непропорционално и му налага прекомерна тежест. По това дело съдът е осъдил Република България да плати на жалбоподателя обезщетение равно на пълния размер на конфискуваната сума под формата на имуществени вреди.

По настоящото дело не се съдържат данни, че пренасяната от касатора сума, която той не е декларирал, е предмет на престъпление. Контролните органи не да извършили такова отбелязване в АУАН и НК, няма и индиция за това, която да се извежда от останалата част на проверения от съда доказателствен материал. Това налага извода, че касаторът е наказан единствено за недекларирането на сумата. За това нарушение налагането едновременно на наказание глоба, в случая определено в размер на 1000 лева и отнемане в полза на държавата на цялата недекларирана сума, въпреки че няма никакви основания да се счита, че тази сума е предмет на престъпление, е в пълно противоречие с принципа на съразмерност, визиран в чл.9, §1 от Регламент №1889/2005г.

Съгласно чл.15, ал.2 от Закона за нормативните актове, ако нормативен акт на вътрешното законодателство противоречи на регламент на Европейския съюз, прилага се регламентът. Отнесено към конкретния казус това правило налага извода, че административнонаказващият орган неправилно е приложил нормата на чл.20, ал.1 от ВЗ, тъй като същата е в противоречие с чл.9, §1 от Регламент № 1889/2005г., съгласно тълкуването й дадено в определение от 03.10.2019г., постановено по дело С-652/2018г. на СЕС. Ето защо отнетата като предмет на нарушение чуждестранна валута следва незабавно да се върне на касатора.

В съдебно заседание процесуалният представител на ответника, в хода на устните състезания, поиска съдът изрично да се произнесе по въпроса за връщане на сумата, която е била отнета в полза на държавата в случай, че се приложи тълкуването дадено в определението на СЕС по дело С-652/2018г. Съгласно преобладаващата съдебна практика, залегнала и в определение № 15615/ 13.12.2018г. по адм. дело 14292/2018г. ВАС, се приема, че в чл.84 от ЗАНН е предвидена приложимост на разпоредбите на Наказателно-процесуалния кодекс относно изземването на вещи в административно-наказателното производство, като в чл.301, ал.1, т.11 от НПК на съда е възложено при постановяване на присъдата да обсъди и реши въпроса какво да стане с веществените доказателства. Посочено е, че иззетите вещи представляват веществени доказателства в процеса, а отмяната на наказателното постановление няма за последствие автоматичното връщане на тези вещи, поради което съдът следва да се произнесе служебно по този въпрос. По тези съображения, наред с отмяната на наказателното постановление в частта за отнемането на вещите – предмет на нарушението, е необходимо изрично да се постави и тяхното връщане, в случая на задържаните парични средства с разписка за задържане № 090145 към протокол за извършена митническа проверка № М 2851/23.08.2017г.

Мотивиран от изложеното съдът счита, че обжалваното решение е неправилно в частта, в която е потвърдено наказателно постановление № 1735/16.02.2018г. относно постановеното с него отнемане в полза на държавата на основание чл.20, ал.1 от Валутния закон като предмет на нарушението на 17`980 евро и 400 щатски долара и следва да се отмени в тази част, а по съществото на спора съдът следва да постанови отмяна на наказателното постановление в частта, относно отнемането в полза на държавата на паричните средства, които не са декларирани, както и да постанови връщането на тези средства на физическото лице, от което са били отнети.

Воден от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК, във връзка с чл.63, ал.1, изр. ІІ-ро от ЗАНН, Административен съд - Бургас, ХІІI-ти състав,    

 

Р Е Ш И :

 

ОТМЕНЯ решение № 4/22.01.2019г., постановено по НАХД № 24/2018г. по описа на Районен съд - Малко Търново, в частта с която е потвърдено наказателно постановление № 1735/16.02.2018г., издадено от началника на Митница Бургас, с което на основание чл.20, ал.1 от Валутния закон са отнети в полза на държавата като предмет на нарушението: 17`980 евро и 400 щатски долара, с левова равностойност в размер на 35`844,16 лева, като вместо него постановява:

ОТМЕНЯ наказателно постановление № 1735/16.02.2018г., издадено от началника на Митница Бургас, в частта с която на основание чл.20, ал.1 от Валутния закон са отнети в полза на държавата като предмет на нарушението: 17`980 евро и 400 щатски долара, с левова равностойност в размер на 35`844,16 лева.

ВРЪЩА на Д.А.Е. (Dursun Ali Erdogan), роден на ***г. в гр.Бафра (Bafra), Турция, гражданин на Р.Турция, живущ в Р.Румъния, с адрес: гр.Galati, Str.Brailei, Nr.21, Bl.R4, ap.40, иззетите с разписка за задържане № 090145 към протокол за извършена митническа проверка № М 2851/23.08.2017г. парични средства в чуждестранна валута както следва: 17`980 евро и 400 щатски долара, с левова равностойност в размер на 35`844,16 лева.

  ОСТАВЯ в сила решение № 4/22.01.2019г., постановено по НАХД № 24/2018г. по описа на Районен съд - Малко Търново в останалата му част.

Решението е окончателно и не подлежи на обжалване.

 

 

 

 

ПРЕДСЕДАТЕЛ:

 

 

 

 

ЧЛЕНОВЕ:           1.

 

 

 

                                2.